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题目:
非破产清算中债权人保护问题浅析
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非破产清算中债权人保护问题浅析
一、文献综述
公司是现代市场经济活动的重要主体，健全和完善公司法律制度是实现社会主义法治经济的本质要求。
我国现行公司法、相关行政法规、部门规章及司法解释，在对公司清算责任的立法设计上，体现了鼓励公司主体参与市场竞争、促进企业发展的指导思想，对建立现代企业制度具有积极深刻的意义。
蒙连图论述了随着商品经济的深入发展，现行的清算法律制度在一定程度上弱化和忽视了对公司债权人合法权益的切实保护，司法实践中，空壳公司比比皆是，违规清算见怪不怪，公司被吊销执照、被撤销、停摆歇业时，义务人却以有限责任为由公然逃废债务，法律制度对此有空白之处。
朱爱农论述了除因合并和分立外，公司解散应当依照公司法规定的事由进行清算，才是合法地归于消灭，因此解散是一种法律事实，它构成法人消灭的原因和条件，清算则是一种法律程序和制度，它构成法人消灭的过程。
解散是清算的前提，清算是解散的结果。
解散仅为法人权利能力丧失之原因，而非径直使其权利能力消灭。
公司清算分为两种，即破产清算和非破产清算，破产清算是依公司宣告破产的特定情形，对破产财产进行清理结算。
当前除了《公司法》之外，还有专门的企业破产法和相关司法解释予以规范，清算程序较之严谨。
非破产清算又分为普通清算和特别清算，普通清算即公司自行清算，是公司在没有法院干预和债权人参与的情况下，通过清算人自主自觉的行为进行清算，而特别清算则是指在某些法定的特殊情形下，通常为清算遇有显著障碍时或者存在可能损害债权人利益的情形下适用的清算程序。
我国《公司法》等法规对特别清算仅作只言片语的原则规定，使司法实践中的清算几乎处于无据可依的状态。
普通清算对清算人自觉履行清算义务提出了很高的标准，要求公司虽不能正常经营下去将要终止其法人资格，但应最大诚信地支付清算费用、支付职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司全部债务，这种清算的主要目的往往却是保护公司债权人的利益和稳定社会经济秩序，故无法促使清算责任人认真积极地完成清算职责。
柴云亮论述了公司解散以后，除了因公司合并或者分立之外，都要经过清算程序。
公司非破产清算的原因总体上分为自愿解散与强制解散两大类：
自愿解散。
自愿解散是指公司以股东会的决议解散公司或者当公司章程规定的事由出现时解散公司，以消灭公司的法人人格。
我国新《公司法》第181条规定”公司因下列原因解散：
一、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；二、股东会或者股东大会决议解散”，这两条就是公司自愿解散的情形；强制解散。
所谓强制解散，是指不论投资人意志如何，根据法律规定，公司都应当解散，并进入清算程序。
一般来说，按照有权做出强制解散公司的机构的不同，强制解散可以被分为由政府行政机关强制解散和由法院进行强制解散两类。
行政强制解散是指公司由于违反了法律或者行政法规而被国家行政机关以责令关闭、撤销或者吊销营业执照的形式予以解散。
司法强制解散也就是法院判决解散公司。
新《公司法》规定”公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权以上的股东，可以请求法院解散公司”这是我国关于司法强制解散的规定。
张颖杰论述了非破产清算中对非破产清算组成员资格的规定不明确。
在清算事务的执行中，股东、债权人、职工、国家等的利益都会受到一定的影响，且有相互之间存在利益冲突，这就要求执行清算事务的人必须具备一定的条件方可胜任。
而我国法律对于非破产清算组成员的资格条件却没有系统、明确的规定。
其次，没有关于清算人登记制度的规定。
清算人登记制度的缺失，在实践中造成的突出问题是法院、政府机关尤其是企业登记机关等对公司清算进程没有监督，客观上助长了公司借解散之机逃债的违法行为在我国的吊销营业执照制度中，企业登记机关仅是在吊销执照公告中写明”股东、合伙人或主办单位负责清算”，至于被吊销营业执照的公司是否真正组织了清算组，登记机关并不知道，很多公司为了逃废债务也乐于被登记机关吊销营业执照。
为保护债权人利益，避免公司清算监管的缺位，我国有必要借鉴国外立法，建立清算人登记制度使公司清算组的成立纳入到监管制度中来。
再次，对清算组不能选任的法律救济规定不完善。
实践中，公司解散而不清算的现象非常普遍，主要原因就是没有选任清算组。
《公司法》虽然规定公司解散后应在15日内成立清算组，否则债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
但是，实践中却存在很多问题，主要有如下几点：
其一，债权人缺乏得知公司解散的渠道。
我国没有建立解散登记制度，债权人除非得到公司解散、清算的通知，一般不可能知道公司解散的情况。
而《公司法》规定只有在清算组成立后，才由清算组对债权人进行通知和公告，也就是说，如果清算组不成立，债权人是得不到通知或公告的，债权人不知道的话就不可能去申请人民法院指定有关人员组成清算组。
而如果债权人不申请，清算人不能选任，现行法律如何救济却没有法律依据。
其二，申请人限于债权人，剥夺了其他人的诉权，客观上也往往损害到债权人的利益。
在公司僵局情形下，必然有部分股东对公司的清算不积极，甚至故意拖延清算组的成立，股东本身无权申请人民法院指定清算组成员，而债权人由于信息渠道不畅，不能及时得知公司被解散的事实，这就可能出现公司被解散却较长时间不清算，公司资产流失而损害到债权人利益的情况。
由于我国《公司法》存在着上述不利于公司债权人保护的弊端，严重损害了公司债权人的合法权益，也破坏了社会主义市场经济秩序的健康发展，所以，完善非破产清算中的债权人保护制度具有极为重要的现实意义。
二、论文提纲
一、公司非破产清算的概念与现状
（一）公司非破产清算的概念
按公司清算的原因及公司清算所适用的法律的不同，一般可以将公司清算划分成破产清算和非破产清算。
所谓破产清算，是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由法院组织清算组对公司资产进行清理，并将破产财产公平分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。
所谓非破产清算就是公司由于破产或者分立、合并以外的原因而解散的情形下，处理公司的各项未了事务，分配其剩余财产，最终结束解散公司所有的法律关系，消灭其法人资格的法律行为。
非破产清算可以转化为破产清算，我国新《公司法》第188条规定：
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
公司非破产清算的法律特征主要有以下几点：
首先、公司非破产清算是公司终止的必须程序。
公司的终止有别于自然人的死亡。
自然人一旦死亡，含自然死亡与死亡宣告，民事权利能力和民事行为能力均告终止。
而公司法律人格的消灭则以清算程序与公司注销登记手续之完成作为前置程序。
在实质上，公司必须经合法清算，了结债权债务关系：
在形式上，公司必须履行法定的注销登记手续。
只有这两项条件同时必备，公司才能从法律上退出市场。
其次，公司非破产清算是法定清算，必须严格按照法定方式和程序实施。
公司解散之后，负有清算义务的主体应当成立清算组，进行与清算有关的民事行为。
其活动应当严格遵循法定方式和程序。
再次，公司非破产清算的主要内容是与财产有关的债务清偿和财产分配。
公司清算的目的在于对以财产为核心的各种法律关系进行了结，使各利益主体的利益都能得到周到的关照，避免因利益不平衡而引起的纷争。
（二）公司非破产清算的现状
目前，我国公司的非破产清算实践中存在着诸多的问题。
首先，在我国目前，公司因违法被吊销营业执照或被责令关闭可谓比比皆是、数量惊人。
以江苏省为例，仅2002年一年即吊销营业执照45547户。
再以山东某县为例，2000年山东省某县吊销了377家企业的营业执照，工商部门收回22家企业的营业执照和90个印章，只占吊销企业的17％。
大量的公司因违法被责令关闭或者被吊销营业执照之后，并不进行清算。
其次，也有很多公司在解散之后进入清算，但是因清算迟迟没有结果而陷入无限期的清算。
如河南新乡一家成立最早的中外合资企业，早在1998年就由当地外资局成立清算委员会开始清算，但时至今日由于各种原因清算仍未完结。
在此过程中，该企业的优良资产已被抽出，重新又设立了相关行业的公司。
再次，公司清算的过程中，相关的清算主体或者清算人实施妨碍清算的行为，导致清算无法顺利进行。
有的公司进行虚假清算，对公司的债权和债务未做处理或未做完全处理的情况下就办理了注销手续。
在上述的问题中，债权人的利益受损可谓首当其冲。
这主要表现在两个方面：
其一，如果公司解散后不进行清算，该公司还有可能继续进行经营，那么与之进行交易的潜在的、可能的债权人会因之受损。
其二，如果公司不进行规范的清算，那么公司的责任财产势必会受到不同程度地侵蚀，债权人由此所能得到清偿的保障要么大大削弱、要么荡然无存。
我国新《公司法》虽然对非破产清算制度中对于债权人的保护给予了一定的关注，规定在公司解散时，公司应及时成立清算组进行清算。
清算组应当忠实地履行好自己的职责，不得损害公司债权人的利益，因故意或过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
但是我国公司法的这种保护还存在许多不完善的地方。
二、我国非破产清算对公司债权人的保护不足
（一）缺少公司解散登记制度
公司解散要进行解散登记是各国立法的通例。
解散登记是在解散事由出现后进行的，这样可使公司登记机关在其职权范围内监督和督促公司清算的进行，有利于保护债权人和小股东，有利于清算程序的顺利进行。
我国《公司法》规定有注销登一记制度，但注销登记是在清算完结后进行，其对清算进程的影响几乎没有。
所以，考虑到各国立法基本都规定解散登记制度，我国的注销登记制度应当改革。
（二）有关非破产清算制度的规定过于简单
在清算事务的执行中，股东、债权人、职工、国家等的利益都会受到一定的影响，且有相互之间存在利益冲突，这就要求执行清算事务的人必须具备一定的条件方可胜任。
而我国法律对于非破产清算组成员的资格条件却没有系统、明确的规定。
其次，没有关于清算人登记制度的规定。
清算人登记制度的缺失，在实践中造成的突出问题是法院、政府机关尤其是企业登记机关等对公司清算进程没有监督，客观上助长了公司借解散之机逃债的违法行为。
例如，在我国的吊销营业执照制度中，企业登记机关仅是在吊销执照公告中写明“股东、合伙人或主办单位负责清算”，至于被吊销营业执照的公司是否真正组织了清算组，登记机关并不知道，很多公司为了逃废债务也乐于被登记机关吊销营业执照。
为保护债权人利益，避免公司清算监管的缺位，我国有必要借鉴国外立法，建立清算人登记制度使公司清算组的成立纳入到监管制度中来。
再次，对清算组不能选任的法律救济规定不完善。
实践中，公司解散而不清算的现象非常普遍，主要原因就是没有选任清算组。
（三）公司法对非破产清算上存在漏洞
现行《公司法》以及其他相关法律、法规，对组织清算的责任人，不组织进行清算将承担什么样的法律责任，受到什么样的法律制裁，没有做出相应的规定，这也是导致公司解散却不进行清算，使债权人的债权无法实现这类事情大量发生的重要原因，非破产清算也应借鉴破产清算规定的清算责任人制度，减少以公司解散不进行清算的现象发生。
（四）非破产清算义务人责任制度的缺失
现行《公司法》虽然规定了清算组在进行非破产清算中，发现公司资不抵债时，应当依法向人民法院宣告破产，使公司的非破产清算和破产清算有了衔接，但这一条规定太过简单，特别是清算组发现公司资不抵债后多长时间内向法院申请宣告破产没有规定，这就为清算组可能故意拖延向法院申请宣告破产提供了便利。
三、加强债权人利益保护的具体措施
（一）建立公司解散的登记备案制度
我国《公司法》第191条所规定的公司应当在15日之内成立清算组的这一规定就很难操作，因为逾期不成立清算组公司将承担法律责任，所以公司可以随时改变决议解散公司的时间，这样就会导致应该进行的清算不进行或者推迟进行。
为了保障清算组能够及时成立，我国应当借鉴国外的一些做法，建立公司解散的登记备案制度，这将有利于加强对公司清算的约束和清算程序的启动。
一旦公司解散进行了登记备案，那么公司是否按时成立清算组，是否开始清算以及清算进行到什么程度才能进入到相应的监督范围之内。
解散的登记备案制度是国家和债权人对清算进行监督的前提。
《德国有限责任公司法》第65条第l款规定：
“公司解散应向商业登记所申请登记。
”美国对待这一问题也采用同样的态度，甚至要求更严格，《美国标准公司法》第85条规定，解散意向申明的复制原件，不管是由股东同意的，还是由公司提出的，都应递送州务卿，如州务卿认为该申明是合法的，在支付本法令规定的所有手续费和特种税后，他应
（1）在每一份复制原件上批准“已备案”字样，并标明年、月、日，
（2）将1份复制原件存放在其办公室备案，（3）将另一件复制原件退还给公司或公司代表。
由此可见，根据德国和美国的有关公司法律规定，公司的解散必须进行备案，美国甚至要求公司的解散意向先要经过州务卿的认可，即公司解散的决定并不当然有效，其有效性是建立在州务卿认可和备案登记的基础之上的。
通过这种登记备案制度，由此确立了公司清算的正式开始。
我国当前有一些公司已经决议解散或者被吊销了营业执照，但公司却不开始清算，为了督促公司进行清算，我国应当建立解散的登记备案制度。
即公司除破产原因解散而外，公司解散应向有关机关进行备案登记。
登记机关在登记之后应当进行公告，公告的目的一方面让公司债权人了解公司已经解散将进入清算程序，另一方面也向社会宣布公司将不进行新的营业性活动，从而避免产生新的债权债务关系。
因为尽管公司已经决议解散公司，但是在清算完毕之前，公司的营业执照尚未注销，因此必要的公示可以防范一些不必要的麻烦。
（二）建立逾期不成立的强制清算制度
公司的解散决定经登记备案之后，就应当按法律规定的期限成立清算组，成立清算组的时间从登记之日起不得超过15日。
由于有解散的确定的登记日，因此公司清算组成立时间的计算起点也就明确了，逾期与否都有准确的依据。
按照法律规定清算组由股东组成或股东大会确定人选，公司应将清算组的组成人员向有关部门进行报告或者备案，因为这些人员的清算工作将直接关系到股东和债权人的利益，这也和清算人员可能要承担的清算法律责任结合起来。
按照我国现行《公司法》第191条之规定：
“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。
人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。
”本来清算应当由股东等人自觉进行，公司法的这项规定是指当股东等人不自觉清算时，债权人通过法院救济自己的权利。
对于股东等人不主动清算时，除了应当赋予债权人启动清算程序的权力而外，法律还应当规定另一种情况，当债权人也怠于申请时由有关部门主动启动强制清算程序。
即公司解散之后的清算必须及时进行，不管是股东主动进行，还是债权人申请或者法律强制启动。
现有的对非破产清算的规定是股东等人的责任，当股东等人不履行义务时，债权人也可以申请保护自己的权利。
但是从现有的法律规定看，这是债权人享有的一项权利，所以法律规定表现为任意行规范，即是说债权人“可以”向法院申请；既然是债权人的权利，债权人可以行使，也可以不行使。
如果债权人不行使申请权，是否意味着公司的清算将永不开始。
事实上公司解散后如果不清算的话，公司不得注销，会造成一些公司实质已经解散但公司形式仍然保留，这种现状对经济秩序将造成诸多隐患。
既然可能存在股东或者债权人都不启动清算的情况，法律就应当针对这种可能性进行强制清算。
当然从顺序上的安排应该是先股东，其次是债权人，最后才是政府有关部门。
另外法律也应当明确一定的期间，股东组织清算组的期间是15天，债权人申请组成清算组也应有一定的期间，在合理的期间之内债权人无人主动向法院申请时，才能由有关部门依法强行组成清算组启动强制清算程序。
（三）改为债权人会议对清算的确认制度
在非破产清算中，通常情况下的清算是由股东等人组成清算组来进行，为了保障清算的公平，加强对债权人利益的保护，应当建立对清算组的约束制度。
本文认为，尽管清算工作由清算组进行，但是应该有债权人会议和国家有关机关的监督。
为了达到对权力制约的有效性，最好由债权人会议行使对清算的确认权。
按照我国现行《公司法》第195条之规定：
“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制作清算方案，并报股东会或有关主管机关确认。
”《公司法》第197条规定：
“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
”根据我国公司法之规定，目前由股东会或者国家有关机关享有对清算的确认权，但实际上这种规定不足以起到确认的作用。
从法律上设立确认制度的主要的目的是为了监督和保证清算的合法性。
按照我国的现有法律规定，股东组成清算组进行清算，然后股东会对清算方案和清算结果确认，这样确认制度就变成了自己对自己的行为进行评价，显然这样的确认不会发挥出确认制度应该有的作用和意义。
为了保证清算的公乎和合法性，保障债权人的合法权益，法律在规定由股东组成清算组的同时，应该规定由债权人会议享有对清算方案和清算结果的确认权，因为在清算过程中股东和债权人是最直接的利害关系人，权力的分配中需要相互的制约。
因此在《公司法》修订中应当对第195条和197条之规定进行修改，改变现在这种自己对自己进行评价的做法。
（四）建立清算组和清算成员的责任制度
根据现有规定，当清算中出现隐匿财产或者未清偿债务就分配财产，承担法律责任的主体居然是公司，这样的法律规定从结果上和逻辑上都不合理。
公司清算中直接的利害关系人是股东和债权人，公司清算时的财产是一确定的价值，由股东组成的清算组如果不清偿债务就进行分配或者隐匿财产，事实上是将应当清偿债权人的财产分给了股东自己，即股东不合法地多分了财产而债权人的债权却得不到偿还。
出现这种情况后法律却规定对公司处以罚款，这样只会进一步减少公司能向债权人分配的财产，对公司罚款的结果会使得债权人的利益进一步受到损害，因此这种结果不公平。
另外从逻辑上讲也不合理，公司清算时隐匿财产或未清偿债务前分配财产是清算组的行为，尽管从理论上有人认为在清算期间清算组取代了公司董事会的地位是代表公司的法定代表人，但是清算毕竟不同于正常的经营过程，清算中的利益只有股东利益、债权人利益，清算过程需要确保股东利益和债权人利益的公平和协调；清算组的违法行为如果由公司来“买单”的话，实际上等同于债权人在承担这种责任，在这种情况下清算组的行为不应该发生对于公司的结果，而应当由清算组来承当其行为的法律后果。
四、结语
公司的非破产清算是公司解散清算中的一种常态，它直接关系到股东以及债权人的利益，为了保障这一过程的公平性和合法性，国家应加大对这种清算的监督和管理。
在清算主体的安排上首先是股东，然后是债权人，当股东和债权人都不积极清算时，国家可进行强制清算。
这样的制度安排就使清算变成了必须的程序，从制度上杜绝所谓的挂名公司，也与公司设立的强制登记主义相呼应。
参考文献
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