最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释14.docx

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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释14

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）

（法释〔２００４〕１４号）

　　中华人民共和国最高人民法院公告

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　三不履行合同约定的协助义务的。

　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（三）直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

　　施行后受理的第一审案件适用本解释。

　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

试论法释（2004）14号“解释”对承包商付款担保制度的影响

公文易文秘资源网　佚名　2007-11-1621:

57:

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承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。

在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。

承包商付款担保的方式，常见的有两种：

　　承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。

在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。

　　承包商付款担保的方式，常见的有两种：

一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。

当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。

　　实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。

作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。

由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。

故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。

　　关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。

一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：

“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。

且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004第14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。

　　一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。

　　按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。

作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。

　　该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：

施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。

　　虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。

　　结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：

　　1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。

但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；

　　2、开发商与承包商达成延期付款协议。

但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；

　　3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。

开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；

　　4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；

　　5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。

　　综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。

在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。

　　二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。

　　1、垫资施工的定义：

　　垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。

　　根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。

以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。

　　2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践

　　我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。

该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。

　　在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。

最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。

各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。

　　3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由

　　最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：

一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。

二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。

三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。

但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

　　4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。

　　基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。

“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。

可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。

　　三、承包商付款担保制度的立法前瞻

　　虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。

其理由如下：

　　1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。

但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。

从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。

　　2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。

如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。

　　笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。

为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。

新的规范应当解决以下问题：

第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。

第二，履约保证金不得挪作它用。

如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。

第三、履约保证金的最高额限制。

法释（2004）14号注意的问题

∙发表时间：

2008年03月20日20时18分

∙阅读次数：

1271

简要描述:

法释（2004）14号注意的问题，对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握，对“连带责任”的准确把握，对26条实际施工人起诉的准确把握，关于管辖，关于保修，“合理使用寿命”的理解，建筑工程质量标准------合格等八个问题。

    一、法释（2004）14号共计28条司法解释。

    1、“违法无效”有5条解释----三种无效、验收合格、验收不合格、三种收缴非法所得、竣工前取得相应资质；　

    2、“现在有效”2条解释---垫资、劳务分包；　

    3、“解除合同”3条解释-----发包人解除四种情况、承包人解除三种情况、合同解除后的善后处理；　

    4、“质量问题”3条解释-----承包人原因、发包人原因、未验收擅自使用；　

    5、“竣工日期”2条解释-----竣工日期确定、质量鉴定合格工期顺延；　

    6、“价款结算”8条解释-----总规定、利息、利息起算点、工程量争议、结算视为认可、阴阳合同、固定价合同、鉴定原则；　

    7、“其他规定”5条解释----一般合同纠纷案件管辖（履行地）、工程质量被告人确定、实际施工人权益的保护、保修人的责任、解释无溯及力。

    二、对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握。

    1、“实际施工人”-------“无效合同中的承包人”，专指　

（1）、非法转包和违法分包的“承包人”-------转承包人和违法分包承包人；　

（2）、没有资质借用有资质的建筑施工企业的“承包人”　

    参见《黄松有主编的理解与适用》P217、218　

    （3）实际施工人常常是资质等级底的企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P224　

    2、施工人---------有效施工合同中的所有施工主体----包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P217、218　

    3、建设工程总承包人和施工总承包人的区别。

    “建设工程总承包合同”指受发包人委托、对发包人负责的一种与国际惯例接轨的承包方式。

这种合同中的承包人-----建设工程总承包人。

    “建设工程施工合同”是指根据设计文件的要求，对建设工程进行新建、改建扩建的活动。

发包人与施工总承包人签定的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签定的合同为分包合同，这种施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人。

解释中的总承包人即是“施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人”。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P216　

    三、对“连带责任”的准确把握。

    1、连带责任一般是法律规定的共同侵权责任。

如二人以上共同侵权造成他人损害、实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任　

    2、连带责任有时是违约责任。

如连带担保中保证人的责任，总承包人与分包人对工程质量承担连带责任。

    3、连带责任是法律明文规定的一种责任形式。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P221。

    四、对26条实际施工人起诉的准确把握。

    1、26条1款是倡导性规定。

实际施工人起诉索要工程款的，首先应向有合同关系的发包人主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P226　

    2、26条2款是特殊情况。

即，在程序上实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为当事人。

程序上讲第三人表明与本诉有两个法律关系，而共同被告则与业主存在承担连带责任的情形。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P227　

    3、只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P228　

    4、只有在转承包人与发包人（业主）之间已全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已取代第一手的承包人与发包人（业主）形成的合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人（业主）为被告提起追索工程款的诉讼，法院可追加转包人为共同被告。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P229　

    5、实际施工人与发包人（业主）没有全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性的制约；实际施工人以违法分包人、转包人为被告起诉时，法院可视情况追加发包人（业主）为第三人。

    参见《黄松有主编的理解与适用》P229　

    五、关于管辖。

    1、在施工合同中，可协议纠纷后的管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖即可。

协议中可选择被告住所地、原告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地法院管辖。

见民诉法24条。

    选择列举五种以外的法院管辖的，应认定约定无效。

不能以此作为确定管辖的依据。

见法函（1995）157号。

    2、施工所在（行为）地为合同履行地。

    3、协议管辖指施工合同中达成协议管辖条款，或者指诉讼前达成的选择管辖的协