国际商法上课笔记总结.docx
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国际商法上课笔记总结
《国际商法》授课说明
•一、课程性质
•《国际商法》课程是商事组织进行国际商事活动所必备的专业基础知识，是商事组织进行国际贸易所遵循的法律依据，因此，《国际商法》课程是国际经济与贸易专业重要的专业基础课。
•二、课程特点
•《国际商法》课程的特点是通过比较的方法介绍大陆法系、英美普通法系、国际货物买卖合同公约、国际公约、国际贸易惯例和中国法律的有关规定，这一特点要求学生在掌握了大陆法系、英美普通法系、国际货物买卖合同公约、国际公约、国际贸易惯例和中国法的基础上，通过比较的方法进行学习。
•又由于不同法系对发生的贸易纠纷所做出的法律规定比较抽象，对于所发生的国际贸易纠纷很难一一对应，要求学生能够综合运用所学国际商法知识，这又是本课程的一个特点。
•三、学习方法
•由于本课程具有较强的基础性和实践性，需要同学们在学习的过程中，既要注重课堂理论教学的学习，又要紧密结合企业国际商务活动的实际，对教师在教学过程中的每一个环节，都要给予高度重视。
通过对案例分析，小组讨论，发言等环节的积极认真参与，加深对课堂教学内容的理解，培养和锻炼自己分析问题和解决问题的能力、沟通能力、自主学习和独立思考的能力。
•为了保证《国际商法》课程学习质量，为同学们毕业后从事国际商务活动进行必要的知识储备，建议同学们在学习该门课程时做到以下几点：
• 1、课前预习大陆法、英美普通法、国际货物买卖合同公约的内容，做为必要知识的准备，通过比较学习《国际商法》就有了保证；
• 2、为了保证学习质量，本课程的教学方法采用“案例教学法”，培养和锻炼同学们分析问题和解决问题的能力，
•要求同学们对于案例学习、分析、讨论积极参与，充分准备，从理论和实践的结合上学好国际商法。
• 3、平时注意收集电视、报纸有关国际贸易纠纷的报导，关注纠纷发生的原因，纠纷的解决过程，和最后解决的结果，从中丰富课堂学习内容，培养独立思考、自主学习的能力。
•四、考试方式
•本课程最后成绩包括平时成绩40%（考勤、实践、平时作业、小组讨论等）和期末考试成绩60%两部分。
•五、国际商法的主要内容
•国际商法目录
•第一章绪论
•第二章国际商事主体法律制度
•第三章代理法
•第四章合伙企业法
•第五章公司法
•第六章外商投资企业法
•第七章合同法
•第八章买卖法
•第九章票据法
•第十章国际商事仲裁
•第一章绪论
•本章介绍了国际商法的概念和渊源，资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点，中国法律制度概述。
•本章的重点在于对两大法系的结构、渊源及其特点的认识。
本章的难点在于对英美法、大陆法的结构、渊源及其特点的掌握上。
1、具有跨国性和统一性，适用于各国从事商业交易的商人。
2、其解释和运用由商人自己组织的法院来掌握和执行。
3、程序比较简易、迅速，不拘泥于形式。
4、强调公平合理的原则。
二、国际商法的发展
自十七世纪以来，欧洲大陆民商分立的国家制定了专门的商法典，民商合一的国家把商人习惯法纳入民法典中。
十八世纪中叶，英国把商人习惯法吸收到普通法里去。
•第二次世界大战以后，商法进入到一个新的发展阶段，主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。
•
•第二节国际商法的概念和渊源
•一、国际商法的概念
•国际商法即国际商事法，是指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。
这一概念包括三层含义：
•一是国际商事交易，是指国际货物买卖或交易活动；由于二次世界大战后国际经济贸易的不断发展，国际商事交易呈现了多样性的发展趋势，因此，国际商法的内容也有了很大的变化，这种法律规范的调整对象随着世界经济全球化的进程的加快和知识经济时代
•的到来，早已突破了传统的商事法范围（传统的商事法主要包括公司法、代理法、票据法、海商法、保险法等），增加了许多新的领域，既涉及有形的货物交易，也涉及无形的技术、资金和服务交易，例如，投资、租赁、融资、工程承包及合作生产、技术转让、知识产权、等等，因此西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法（TheLawofInternationalBusinessTransactions）来概括。
•二是国际商事组织，一般的商事组织是指个人、合伙企业、公司、个人独资企业等，但是在国际商法中，从事国际商事交易的商事组织，主要是指跨国经营的涉外企业，如跨国公司。
•三是法律规范，是指法律明文规定的标准和范围。
•
（二）国际商法与国际经济法
•联系：
都有调整国际商事关系的法律规范。
•区别：
•1、概念不同：
国际经济法：
调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和。
国际经济法调整的范围比国际商法广泛的多，不但调整自然人、法人、其他经济实体，还调整国际组织之间、国家之间的经济交往关系以及国家对这种交往的管制与管理关系。
大体包括：
国际贸易、国际技术、国际服务贸易、国际投资、国际金融、国际税收、国际经济争端的解决等。
•2、渊源不同：
国际经济法的渊源包括国际公约、国际商业惯例、国内立法，还包括国际组织的决议、重要的国际文件等。
•3、基本原则不同：
国际商法的基本原则是诚实信用及公平公正原则；国际经济法的基本原则是国家主权原则、平等互利原则、全球合作与发展原则。
•4、内容不同：
•例如：
我国没有加入海牙维斯比规则，但我国公司提单中约定适用海牙维斯比规则的，该约定有效。
日本、韩国现在没有加入《联合国国际货物买卖合同公约》，但与我国公司签订的服装买卖合同中约定适用该公约的，该公约对双方都有法律约束力。
•2、国际（商业）惯例：
在国际商事交易活动中，经过国际商事主体长期不断的实践，频繁运用而逐渐形成的不成文的习惯性行为规范。
•国际惯例与国际公约相比，没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比，但是在某些具体的当事人之间却象国际公约一样具有普遍的约束力，甚至有些国际惯例被某些国家纳入其国内法，有些国家规定国际惯例的适用无需当事人明示同意。
可以看出，国际惯例与国际公约在强制力上的区别已经淡化，而采用国际惯例已经成为国际上的主要趋势。
•
•例如：
买卖合同采取CIF术语和跟单信用证支付方式，就要适用最新版的《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》，另有特殊约定的除外。
国际惯例一旦被当事人采用，便对该当事人具有法律约束力。
•一项国际惯例的形成，要有一个漫长的过程，由习惯上升为惯例，成为国际商事的一个组成部分，来之不易，应该重视并予以遵守，国际惯例也被称为“世界语言”，如果没有国际惯例，它是国际商事交易的支柱。
•国际惯例主要有：
2000年国际贸易术语通则、1994年跟单信用证统一惯例、1996年托收统一规则。
•3、国内法：
国内立法经当事人选择可作为准据法。
•国内法原则上只在其领土内和对国民有必然约束力。
有的时候国内法在双方合同中约定适用，被用来解决国际纠纷时，作为国际商法适用；也有的时候在发生纠纷后，没有国际条约和国际惯例适用，不得不适用依照规则指向的某国的国内法，该国内法实质上已经暂时转变身份上升为国际商法。
可见国内法是国际商法的重要补充。
•
•例如：
买卖合同约定适用中国法律；提单约定适用美国运输法律；保险单约定适用伦敦保险协会条款。
还有的国际条约和国际惯例没有规定，如货物所有权如何转移、合同是否无效、惩罚性违约金效力等不得不适用国内法解决。
•综上所述，并不是只有国际条约才是国际商法的形式。
适用的法律不同，结果可能相反。
因为游戏规则的改变可能导致结果的改变，例如乒乓球规则、篮球规则等。
在国际商事交易中，常常涉及到不同的法律，因此主动了解熟悉各个国家商事交易法律是必要的。
•第三节西方国家两大法系的形成及其特点
•一、西方资本主义国家的两大法律体系
•
（一）西方国家的两大法系
•“法系”英文genealogyoflaw或familyoflow。
“中国大百科全书”（法学卷）指出：
法系是指根据各国的法律特点和历史传统的外部特征，对法律进行分类，通常把具有一定特点的某一国的法律以及同仿效这一法律的其他国家的法律，划为同一法系。
•根据上述标准，可将西方资本主义各国法律划分为两大法系，即大陆法系和英美法系。
在封建时代，罗马法对意大利、法国、德国和西班牙等国的影响是很大的。
在资本主义时代，受罗马法影响最显著的是1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。
其他欧洲国家如比利时、荷兰、波兰、瑞士，以及某些亚洲国家如日本和旧中国的法律和法学也都直接或间接地受到罗马法的影响。
•罗马法对英国法的影响并不大。
但有一定的影响，如对教会法、商法、衡平法都有一定的影响。
•2、渊源
•
（1）成文法（制定法）：
宪法、法律、行政法规等。
•
（2）国际条约：
•（3）习惯：
经国内立法机关认可并承认其效力的习惯。
•3、分布范围
•5、法院组织
•法院组织各国各有其特点，但又有许多共同之处，法院层次大体上相同，都分为三或四级，除普通法院外，还有专门法院如军事法院、海事法院、劳动法院等。
•（三）英美法系的概念、渊源、分布范围、主要特点和法院组织
•1、英美法系的概念
•英美法系，又叫普通法系、海洋法系、判例法系、英国法系。
它是指以英国中世纪（11世纪）以来的法律，特别是以日耳曼习惯的普通法为基础形成的一种独特的法律制度。
•普通法是指在1066年诺曼公爵征服英国后，威廉国王为了削弱封建领主的势力，加强王权，除发布赦令作为全国适用的法律外，通过设立王室法院，法官有选择地采用各地习惯法审理案件形成的判例，后推行全国所确立的法律制度。
因为普通法是以判例形式出现的，所以又称为判例法系。
王室法院法官经常到各地巡回审理，并有权撤消封建领主控制的地方法院的判决，因此普通法发的发展轨迹就是英国中央集权制与地方封建势力的斗争的历程基本同步的。
•2、渊源
•
（1）判例法：
有无数的判例构成的总体。
•
（2）成文法：
由英国的议会制定的成文的法律规定。
但要经过判例采用才能发挥作用。
•（3）习惯：
在英国的法律中作用非常小。
•3、分布范围
•英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、新加坡、印度、巴基斯坦、马来西亚、中国的香港地区、菲律宾、斯里兰卡、南非。
•4、主要特点
•
（1）判例法是其最显著的特点。
•
（2）普通法与衡平法并存。
•（3）体系繁杂，逻辑性不强。
•美国是一个判例法国家，许多法律原则都是由一些具体的案例引伸出来，并形成了具有普适性的司法规则。
作为英美法系的代表国家，美国在上个世纪通过一些重大的刑事案例确立起了程序至上的刑事司法理念。
“米兰达案”中的程序规则
（米兰达警告）
很少有案件像1963年的米兰达案一样，改变了美国警察的执法程序，由该案衍生出的“你有权保持沉默，否则你的说话将会用作不利于你的呈堂证供”，不仅成为欧美和香港警匪片中的经典对白，而且深刻影响了世界上一些国家的法治进程。
•1963年3月，一个名叫恩纳斯托·米兰达的白人无业青年，因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕，警官随即对他进行了审讯。
审讯前，警官没有告诉他有权保持沉默、有权不自证其罪。
年仅23岁、文化程度不高、穷困潦倒的米兰达也从没听说过世界上还有美国宪法第五条修正案“任何人不得在刑事案件中被迫对自己作证”的规定。
经过两小时的审讯，米兰达招供了罪行，并且在供词上签了名。
警方原本以为可以“大功告成”，将罪犯绳之以法，但事情偏偏坏在讯问前的程序细节上。
被法庭指定担任米兰达辩护律师的阿尔文·穆利有着丰富的执业经验，他在研究有关材料后，以警察没有事先告诉犯罪嫌疑人的权利为由，申请将米兰达的供词认定为“非法证据”。
不过在当时，宪法修正案第五条规定的保持沉默的权利不适用于被警方拘留的嫌犯，因而法官驳回了穆利的申请，当年6月27日，陪审团根据供词判决米兰达有罪，双罪加重判处他20至30年监禁。
• 定罪后，米兰达不服，一直上诉到美国联邦最高法院。
时任最高法院首席大法官的厄尔·沃伦是一个著名的“自由派”法官，米兰达案所反映出的公民宪法权利在警察执法中的缺失，引起了他的高度重视。
1966年，沃伦主持审理此案，最高法院9名大法官最终以5：
4的投票裁决米兰达的供词和供认书不能作为证据进入司法程序，并决定将案件发回重审。
在这个案例中，美国联邦最高法院借此确定了“米兰达规则”，即宪法要求审讯人员告诉嫌犯以下权利：
你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据；你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可以陪伴你接受询问的全过程；如果你付不起律师费，只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话；如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。
如果警察没有提出米兰达忠告，那由此而收集到证据将不被法院接受。
•“Mirandawarning”原文是：
Youhavetherighttoremainsilent.Anythingyousaycanandwillbeusedagainstyouinacourtoflaw.Youhavetherighttotalktoalawyerandhavehimpresentwhileyouarebeingquestioned.Ifyoucannotaffordtohirealawyer,onewillbeappointedtorepresentyoubeforequestioning,ifyouwishone.
•最高法院的裁判几乎让美国人目瞪口呆，许多人认为米兰达逃脱了正义的惩罚，抨击沉默权的不公正。
对此，沃伦大法官进行了精辟的回应：
判处米兰达刑期，是不公正的程序产生了公正的实体，而释放米兰达，虽是实体的不公，但却维护了程序的公正。
实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。
换句话说，明知实体不公，也要维护程序公正，这就是最高法院坚定不移的立场。
所以，尽管连尼克松总统都公开反对，尽管米兰达最终也没有逃过法律的制裁，但“米兰达规则”却从未被推翻.
•衡平法是普通法的对称。
它发端于14世纪，兴起于16世纪，是因对普通法的程序的呆板和机械而无法得到救济的案件，当事人向英王及其咨询机关枢密院甚至国会提出申请，由英王的近臣枢密院大法官不受普通法约束，按公平正义原则加以审理和判决，以补充普通法的不足所形成的法律制度。
•两者的主要区别有：
•⑴救济（remedies）方法不同
•普通法只有两种救济措施，即金钱赔偿和返还财产，而以金钱赔偿为主要救济方法。
衡平法院则弥补了普通法院的不足，发展了一些新的救济方法，主要有：
实际履行（specificperformance）、禁令（injunction）
•⑵.诉讼程序不同
•普通法院有陪审团制度，衡平法院则不设陪审团；普通法院听取口头答辩，采取口头询问的方式审理案件，而衡平法院则采取书面审理的方式，衡平法院诉讼程序比较灵活。
•⑶.法院组织系统不同
•⑷.法律术语不同
美国法的特点
•美国法律作为一个整体来说，属于普通法系，但它有自己的、不同于英国的很多特征。
美国法律自19世纪以来，就离开了英国法律独立发展。
在第二次世界大战后，美国法律独立倾向日益加强。
这是由于很多因造成的，主要有一是二战后美国成为西方发达国家中最强大的国家，二是西方发达国家法律的领导地位的改变。
学者的观点：
19世纪前半期是法国占领导地位；19世纪后半期起德国取得了领导地位；二战后，又转向美国，因此西方法学家的注意力也都转向了美国。
三是二战后，美国的法律制度与法学思想、法学教育对其他西方国家有相当大的影响。
•美国法的结构
•
•一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看作是对判例的补充或修正。
美国法律分为联邦法与州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。
• 联邦的立法权范围
•银行国际贸易州际贸易专利权税收
•凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州普通法方面。
情况比较复杂。
•
•州法和联邦宪法不一致。
•联邦法院可以发展联邦的普通法。
•在这些问题上，联邦法院的判决特别是联邦最高法院的判决具有的约束力。
•特点：
州法仍然起十分主要的作用
•四、大陆法系与英美法系的比较
•1、传播方式不同
•大陆法系在欧洲本土的传播是连锁式，欧洲以外是多中心的；英美法系是以英国为中心向世界各地放射状传播。
•2、变革速度不同
•大陆法系通过立法机构可以实现迅速的、大规模的法律变革；英美法系具有保守性。
•3、法律渊源不同。
•大陆法系主要是成文法形式，英美法系主要是判例为主。
•4、法律推理的方式不同。
•大陆法系实行以从一般规则到个别案件的演绎法，法官审理案件是以通用的法律去处理个别的具体问题；英美法系则实行从判例到判例进而总结出法律的一般规则的归纳法，上诉法院以上的法官事实上可以创造法律规则，即所谓的“法官造法”。
•7、判决技术风格不同
•大陆法国家法院判决以法院名义作出，是集体意见；英美法国家法院判决以法官个人名义作出。
•8、对理论与经验的重视不同大陆法国家重视逻辑、概念、原则；英美法国家重视经验。
•
•9、法律结构不同。
•大陆法系由公法和私法两大部分，当然二者在今天在互相渗透，但仍然界限分明，英美法系则不明确划分成公法和私法，但普通法和衡平法却划分的非常明确。
•10、法律分类不同。
•大陆法系依据法律所调整的社会关系的不同即所谓的调整对象的不同，划分出不同的法律部门，如民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法行政法等，而各法律部门在宪法统一领导下，井然有序的调整着不同的社会关系，如，英美法系没有法律部门的划分，而是社会需要什么法律，就制定什么法律，或改变原先的先例规则，是实用主义的办法，其特点是单行法规比较多，灵活性大.
•思考：
你认为两种法律制度哪一种好，或更先进？
•五、当代资本主义国家两大法系的演变
•从趋势上看：
一方面，在普通法中出于大量处理案件的需要，以往的判例主义已难以为捷，明显地逐渐出现了依赖制定抽象的法律规范的倾向；另一方面，大陆法系也在正式积累法院判例，出现了所谓确定判例。
因此，“虽然大陆法系采取了成文法主义，但并非仅以制定法为法系；而普通法系虽然采取了不成文法主义，也不是仅以判例法为发源。
”再加上自由市场经济一体化的日趋成熟、国际社会一体化的加强和社会立法的出现，从而更加推动了两大法系的融合交汇。
•
•1.大陆法系“判例法”的出现及其地位的不断提高
•2.英美法系成文法的数量在日益增多
•3.两大法系法律渊源的发展趋势：
渊源正在逐步靠近，但其重大差别还将长期存在。
第一节概述
•一、代理的概念
•代理：
代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对本人发生效力。
•二、代理制度的产生及其意义
•早期的罗马法，没有代理制度，因为这是受当时的社会经济条件决定的，人们还没有这种需要，后来随着商品货币的发展，才出现了委任合同，以及一个人需要委托另外一个人代为办理某种事物，如购置财产或代为偿债等等，代理制度产生。
代理制度源起于罗马法后期，后为德国法所继受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。
•在资本主意制度下，由于商品交换关系的高度发达，社会关系变得越来越复杂，人们不可能事事亲力亲为，代理制度有了很大的发展。
无论国内贸易还是国际贸易中，代理制度都得到了广泛的应用。
在国际贸易中，许多业务工作都是通过代理人来实现的。
如：
普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人、银行等等。
可是说如果离开了代理人，国际贸易就无法顺利进行。
•代理制度自产生以来，对于民事主体进行民事法律行为帮助很大：
一方面，就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可以扩张当事人根据自由意思所得以处理的社会事项的范围，就法人及其他组织而言，则可以克服其活动地域和自身性质的限制；另一方面，对于不具备完全民事行为能力的自然人，该制度又可补充其意思能力的欠缺。
因此，各个国家和地区在立法上普遍规定了这一制度。
•被代理人——————代理人
•（本人或委托人）
•
• 第三人
•代理活动中的关系：
•
（1）本人与代理人的关系-——内部关系（委托授权关系）。
•
（2）代理人与第三人的关系——代理行为关系。
•（3）第三人与被代理人的关系——外部关系（承担法律后果关系）。
•代理的特征：
•
（1）代理行为必须是民事法律行为。
能够引起一定的法律后果。
•
（2）代理人必须在代理权限内独立进行意思表示，所以代理不同于传达行为和居间行为。
•代理人的意思表示的构成为：
•被代理人的效果意思+代理人的效果意思+代理人的表示意识+代理人的表示行为。
•（3）代理人必须以被代理人的名义进行活动，所以不同于行纪行为。
•（4）代理行为的法律效果直接归属于被代理人，而非间接。
•案例：
•甲将自己的一辆摩托车委托一家寄卖行将其出售。
后来乙将此摩托车买走。
寄卖行收取货款后，按照约定扣除佣金，将余款转给了甲。
•问：
按照我国法律寄卖行的行为是什么性质的行为？
•
•参考分析：
•寄卖行的行为是行纪行为，如果寄卖行是以甲的名义出售了摩托车，其行为就是代理。
•辨析：
以下哪些是代理？
•1、甲委托乙代其接受捐款。
•2、甲委托乙帮其代办纳税登记。
•3、甲委托乙代理房屋抵押登记。
•4、甲委托乙出席合同签字仪式。
•5、高发信息公司指派甲、乙、丙去杭州联系业务，甲、乙、丙的行为是什么性质的？
•6、公共汽车售票员小李将客票卖给乘客的行为是什么行为？
•代理的适用范围：
•代理行为必须是民事法律行为，事实行为和非法行为不得代理。
•另外，
•下列民事法律行为不得代理：
•
（1）身份行为和人身性债务的履行不得代理。
如；立遗嘱、婚姻登记等。
•
（2）当事人约定不得代理的事项。
三、代理权的产生
•
（一）大陆法
•1、法定代理-------法律规定；法院指定；私人选任;公司的董事为公司的代理人
•2、意定代理-------委托代理
•
（二）英美法
•1、明示的指定（明示代理）：
就是本人以明示的方式指定某人为他的代理人。
•2、追认授权（追认代理）：
在无权代理情形下，由本人通过对代理人的代理行为所给予的追认而实现的授权。
后果是代理人在法律上看一开始就获授权。
•追认的条件：
（1）代理人与相对人签订合同时必须明示该行为乃为代理他人办理;
（2）代理人签合同时本人必须存在；
（3）代理人代理签订的合同必须是有效合同；
（4）与合同有关的文句必须真实；
（5）本人必须了解与由代理人签订的合同有关的全部事实真相。
•3、默示授权（推定授权）：
通过对本人行为的推定而确认其存在的授权。
（1）根据本人对代理人实施的行为而推定；
（2）根据本人对相对人实施的行为而推定；（不容否认的代理）
（3）根据本人对代理人所为代理行为的沉默而推定。
（不容否认的代理）
•帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造公司案（1971）（推定授权）
•被告法妮新织造公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，事后
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