金融法的改进路径.docx

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金融法的改进路径

金融法的改进路径

　回忆金融开展史，可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者不时在金融效率与金融平安之间不时徘徊。

这次次贷危机的迸发其实就是没有研讨和处置好二者关系的一个表现。

为处置好二者关系，需求在金融平安与金融效率的基础上，再加上一个〝消费者维护〞，构成等边三角形，金融平安、金融效率和消费者维护成为这个等边三角形的三个〝足〞，这就是〝三足定理〞。

它以为金融平安、金融效率和消费者维护都很重要，金融法的立法，金融监管目的的设定，金融体制革新的指点原那么，都应该在这〝三足〞之间求得平衡，〝三足定理〞的完成，应该经进顺序的保证，经过博弈来完成。

　　一、金融危机的治乱循环

（一）金融危机治乱循环的历史

　　回忆金融开展史，我们可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者不时在金融平安[1]与金融效率的选择中困惑和徘徊：

有时强调金融平安，有时强调金融效率，有时又强调金融平安，有时又强调金融效率……

　　金融平安是金融监控制度树立和金融法出台的最后目的。

最早可追溯到1720年6月英国公布旨在防止过度证券投机的«泡沫法»。

«泡沫法»标志着世界金融史上政府实施金融监管的正式末尾。

«泡沫法»的主要目的是维护证券市场的动摇，克制事先的金融危机。

中央银行制度的普遍确立被公以为现代金融监管的终点。

作为中央银行的范本之一的美国联邦储藏委员会的树立就是为了维护金融动摇。

　　在金融法较为集中出台的20世纪30年代，这些金融法出台的目的也是为了走出金融危机，维护金融平安。

如«1933年银行法»、«1933年证券法»、«1934年证券买卖法»、«1934年国民住房放款法»和«1935年银行法»。

这些立法从不同角度改良了金融监管措施，特别经过树立了分业运营制度和存款保险制度，[4]健全了金融监管。

尔后，从上世纪30年代初到80年代，许多国度纷繁效仿美国，树立起存款保险制度。

尔后，资本充足率控制、金融机构的预警制度和及时矫正措施等合规性监管和风险性监管措施的创立，都是为了维护金融平安。

总之，维护金融业的平安与动摇，即金融平安，是金融监控制度树立、开展和不时创新、增强的初衷。

　　金融监管的增强有一个度的效果，这个度掌握不好，出现监管过度，就往往会约束企业的手脚，不利于金融机构效率的提升。

因此，金融危机事先，随着经济的不时恢复，却往往会出现强调金融效率、抓紧监管（控制）的趋向。

20世纪70年代末，过度严厉的金融监管形成的金融机构效率下降和开展困难，使金融监管的目的末尾重新注重金融效率效果。

主张国度增强干预的凯恩斯主义实际逐渐让位于主张抓紧控制的自在主义实际。

金融自在化实际应运而生，这种实际又以〝金融压制〞和〝金融深化〞实际为代表，主张抓紧对金融机构过度严厉的控制，特别是解除金融机构在利率水平、业务范围和运营的地域选择等方面的限制，恢复金融业的竞争，以提高金融业的效率。

该实际最为清楚的效果之一就是美国于1999年经过了抓紧银行控制的«金融效劳现代化法»，取消了1933年以来分隔银行、保险和投资银行活动的«1933年银行法»。

很多人以为，正是«金融效劳现代化法»使得贪心的华尔街金融机构可以肆无忌惮地转嫁风险，躲过监视和问责，最终招致了2007年的次贷危机。

　　2020年以来，面对全球金融危机的冲击，各国又在增强监管，强化金融平安。

美国财政部于2020年3月31日发布了«现代化金融监管结构蓝图»的革新方案。

2020年6月17日，美国总统奥巴马发布了片面整改金融体系监管机制的方案，这项方案将赋予美联储以监管整个金融体系的新权利，同时还将创立一家新的团体消费者维护机构，即〝消费者金融维护局〞（ConsumerFinancialProtectionAgency），为持有金融产品的团体消费者提供维护，该机构将拥有罚款及其他惩罚措施的权利。

2020年10月22日，美国众议院金融效劳委员会同意了这一方案。

欧盟正着手修正其2006年«资本充足指引»，试图对买卖账户、跨境机构活动性监测及特殊投资管道等外容加以改良。

2020年4月2日，二十国集团伦敦峰会落幕，会后宣布了正式公报，表示将采取举动为未来的金融业树立愈增强有力的、愈加具有全球分歧性的监管框架：

创立一家全新的金融动摇委员会（FinancialStabilityBoard），作为金融动摇论坛（FinancialStabilityForum）的承袭性机构，其应与国际货币基金组织停止协作，对微观经济和金融危机风险收回预警，并采取必要举动处置这些危机;对监管体系停止改造，以便各国政府鉴别和虑及微观慎重监管的风险;扩展监管措施的适用范围，将一切对整个金融系统来说都十分重要的金融机构、金融工具和金融市场涵盖在内，初次掩盖对冲基金;认可并实施金融动摇委员会有关薪酬的最新强硬原那么;一旦确认经济曾经复苏，那么将采取措施改善银行系统中的资金质量、数量和国际协调性，监管措施必需能阻止过度杠杆，并要求银行在经济良好时期也需储藏充足的缓冲资金;呼吁会计准那么制定机构尽快与监管机构停止协作，改良资产估值和预备金规范，完成一套高质量的全球会计准那么;扩展监管措施的适用范围，将信誉评级机构涵盖在内。

[5]2020年6月19日，欧盟各国指导人同意了一项方案，其主要内容是，创立四家泛欧监管机构以增强整个欧盟微观和微观层面的金融监管。

[6]总之，面对危机，金融效率目的退居主要位置，金融平安目的又末尾居于首要位置。

　　总之，上述金融危机的治乱循环可以总结为：

〝金融危机——强化金融平安，增强监管——克制危机，经济开展——强化金融效率，抓紧控制——经济兴盛，盛极而衰——金融危机——新一轮强化金融平安，增强监管——克制危机——新一轮强化金融效率，抓紧控制……〞。

[7]

（二）金融危机治乱循环的缘由剖析

　　之所以出现上述的治乱循环，是由于每次金融危机都会促使人们愈加注重金融平安效果，并深化思索金融运转形式、理念和制度存在的效果或缺陷，并往往能发现金融危机的发作都和金融监管的破绽有关，于是出台相关法律，增强金融监管。

但资本天生具有获利的本性，资本家具有贪心性，或许说〝好了伤疤忘了痛〞，他们往往会经过金融创新打破原有的监管框架，或许游说政府经过抓紧控制的法律，这在短期内固然能取得一时的开展和兴盛，但物极必反，兴盛之后就是又一轮的金融危机，于是又末尾强化金融平安……总之，金融法和金融监管不时在金融效率与金融平安之间不时徘徊，立法者和监管者需求不时地在金融效率与金融平安之间〝相机选择〞：

当金融平安遭到要挟时强调干预主义，否认自在主义;当金融效率遭到抑制时又强调自在主义，否认干预主义。

这极易招致矫枉过正和政策摇晃，强化金融平安时为约束金融机构的创新生机〝埋下祸根〞，强化金融效率时为下一次金融危机〝埋下祸根〞。

金融平安和金融效率之间的关系，以及干预主义和自在主义之间的关系究竟该怎样处置?

假设画一条直线，这一端是金融平安，另一端是金融效率，那么，在金融平安和金融效率这两端，究竟该如何〝执中〞?

经济法学界所提出的经济法基本原那么〝过度干预原那么〞或〝调制过度原那么〞中的〝过度〞，究竟在哪里?

是中间点呢?

还是偏左一点，还是偏右一点?

抑或是和经济指数挂钩?

假设是，如何挂钩呢?

是历史上的当经济兴盛时偏左（强化金融效率），当经济萧条时偏右（强化金融平安），抑或是其他?

假设是前者，岂不是又进入了历史的周期性循环。

（如图1）

　　张忠军教授以为，金融平安与金融效率存在抵触是难免的，处置上述目的之间抵触的方法有二：

一是侧重于统筹统筹，力图协调;二是侧重于权衡或选择，视经济环境的需求而突出重点。

[8]正如美国通货监理署1981年在确定其自身使命时说：

〝国度利益要求有一个平安与动摇的金融体系，该体系在竞争的市场上为群众提供尽能够多样化的金融效劳。

监理署为此利益而努力的手腕是使以下关系坚持适当的平衡：

促进与保证全国银行体系各成员业务的平安与健全，并要求它们高度恪违法律和各种规章制度;促进金融效劳市场的竞争、效率、一体化与动摇。

〞[9]但效果是，美国这次为什么没有处置好金融平安与金融效率的关系?

　　其实，这暴露了现有的实际还没有研讨益处置好二者的关系。

易言之，这次次贷危机的迸发其实就是没有研讨和处置好二者关系的一个表现。

那么，我们能否找到一个更好的模型来处置这个难题呢?

笔者提出的处置方案就是〝三足定理〞。

　　二、〝三足定理〞的提出

　　所谓〝三足定理〞，就是在金融平安与金融效率的基础上，再加上一个〝消费者维护〞，构成等边三角形，金融平安、金融效率和消费者维护成为这个等边三角形的三个〝足〞（如图2所示）。

〝三足定理〞以为，金融平安、金融效率和消费者维护都很重要，金融法的立法，金融监管目的的设定，金融体制革新的指点原那么，都应该在这〝三足〞之间求得平衡。

　　其实，自20世纪60年代末尾，维护存款人、中小投资者、投保人等金融消费者的利益就曾经末尾成为金融监管的目的之一。

典型的表现就是这一时期美国一系列以维护消费者权益为宗旨的金融立法，如1969年«老实存款法»、1974年«信贷时机均等法»和«公允存款法»。

1998年，国际证监会组织（IOSCO）经过的«证券监管的目的与原那么»那么明白提出证券监管的三大目的，〝维护投资者〞目的排在第一位。

[10]2000年英国«金融效劳和市场法»第一次在法律中规则四大监管目的中也有〝消费者维护〞目的。

[11]

　　20世纪90年代后半期以来，抵消费者维护效果进一步深化到体制设计和改造之中。

英国经济学家MichaelTaylor提出了著名的〝双峰〞实际（Twin-peaks），以为金融监管存在两个并行的目的，一是慎重监管目的，旨在维护金融机构的稳健运营和金融体系的动摇，防止发作系统性金融危机或金融市场解体;二是维护消费者权益的目的，经过对金融机构运营行为的监管防止和增加消费者遭到欺诈和其他不公允待遇。

他进而提出，应依据监管目的的不同设立两个监管机构，区分作为慎重监管者和金融消费者权益的维护者，行使专业化监管职能。

[12]这一时期，许多国度和地域纷繁以消费者权益维护为导向停止金融监管体制的重构。

最著名的是1997年澳大利亚设立专门的慎重监管局（APRA）和证券投资委员会（ASIC），区分担任维护金融体系的平安与动摇以及维护消费者利益，在实际中归结了的〝双峰〞实际。

　　加拿大1999年末尾的金融体制革新也是以消费者维护为指点原那么之一的。

2001年6月，加拿大为维护金融消费者权益，出台了«金融消费者管理局法»（FinancialConsumerAgencyofCanadaAct），成立了金融消费者管理局（FinancialConsumerAgencyofCanada，FCAC）专门担任金融消费者的维护任务。

在FCAC成立前，加拿大对金融消费者维护任务由数个机构承当。

加拿大革新者以为，〝现存的对金融消费者的维护在增加金融机构与消费者之间的信息和实力不对称方面没有有效发扬作用，提高消费者的位置将促进竞争，使金融部门更好地回应消费者的需求。

〞1999年6月，加拿大政府发布了«革新加拿大金融部门：

未来框架»中提出，提高消费者位置，在金融效劳范围维护消费者：

采取措施添加消费者无论贫富、国籍都有取得金融效劳的时机，成立金融消费者管理局，增强消费者维护方面的监视，展开消费者教育活动，成立独立的加拿大金融效劳督察机构（CanadianFinancialServicesOmbudsman），采取措施阻止金融效劳的强迫性买卖，促使金融机构在消费者接受金融效劳或停止投资时提供更多的信息，增强金融机构信息披露。

金融危机中的美国，痛定思痛，看法到对金融消费者利益维护的缺乏，一味地追求金融机构的利润最大化是酿成次贷危机的缘由之一，于是，也末尾自创加拿大的阅历，将成立〝消费者金融维护局〞，为持有金融产品的团体消费者提供维护。

　　但是在我国，〝金融消费者〞的概念未被我国的金融法所采用，维护金融消费者利益作为金融监管目的未正式写入法律之中。

2003年，银监会从中国人民银行分设出来后，中国银监会确立了监管任务新的理念、〝四个监管目的〞和〝六条良好监管规范〞。

这〝四个监管目的〞是：

经过慎重有效的监管，维护广阔存款人和消费者的利益;经过慎重有效的监管，增进市场决计;经过宣传教育任务和相关信息披露，增进群众对现代金融的了解;努力增加金融立功。

[13]这和英国«金融市场和效劳法»规则的的四大监管目的完全分歧，但不同之处在于，英国的监管目的写进了法律中，而我国银监会的监管目的那么没有完全写入我国的«银行业监视管理法»中。

«银行业监视管理法»第1条以及«商业银行法»第1条虽然提到〝维护存款人和其他客户的合法利益〞，但它和〝促进银行业安康开展〞、〝维护商业银行的合法权益〞并列一同，没有强调处于相对弱势位置的消费者利益维护的特殊性和重要性。

中国证监会虽然较早地提出了〝维护投资者利益是我们任务的重中之重〞的口号，但〝消费者〞的概念更未被我国«证券法»所采用。

中国保监会及我国«保险法»也是没有采用〝消费者〞的概念。

　　维护金融消费者利益也未成为我国金融体制革新和制度设计的指点原那么。

有学者也总结以为，在我国革新开放以来三十年的金融监管体制革新中，金融体制革新的两大重要目的，一是防止金融系统性风险，即平安性目的，二是增进金融体系的市场效率，即效益性目的。

[14]维护消费者的利益不时未惹起足够的注重，更没有成为金融体制革新的指点原那么。

究其缘由，实际研讨的单薄和消费者的呼声不高是招致这一现象的重要缘由。

　　在此状况下，〝三足定理〞的提出，补偿了上述缺乏，填补了我国目前金融法实际的空白。

〝三足定理〞与〝三权分立〞实际一样，也与几何学最基本的原理相分歧：

三角形是最动摇、最牢靠的。

[15]只要遵照〝三足定理〞，处置好〝三足〞的关系，才干跳出前述周期性循环，在〝三足〞中找到〝过度〞的点，构成金融监管目的的三足鼎立之势。

　　当然，这〝三足〞目的是严密相关联的，在某些方面甚至相互堆叠，如金融平安和金融效率提高能有效维护消费者的利益，而消费者利益的增强有助于金融平安和金融效率;金融平安，消费者的利益失掉维护也有助于提高金融效率;金融效率的提高那么有助于金融平安和提高消费者福利。

有时，这〝三足〞目的也相互抵触。

如为了维护金融消费者的利益有时会增加金融机构的效率，反之亦然（如不允许银行收费有利于消费者但增加了银行的支出，而允许银行收费效果会添加消费者的支出）;为了提高金融效率有时会危及金融平安（如外资涌入开展中国度，掌控其金融，在一定时期内有助于提高金融效率，提高消费者利益，但危及了该国的金融平安），等等。

总之，金融监管需求在这〝三足〞目的中协调战争衡。

　　那么，这〝三足〞目的如何才干失掉协调战争衡呢?

　　三、〝三足定理〞的完成

　　其实，〝三足〞对应了金融法中最基本的三大利益主体：

金融平安对应的是监管机构（也可以说是政府，下同），金融效率对应的是金融机构，消费者维护对应的是消费者（如图3所示）。

当然，这种对应也不相对，例如，监管机构也有金融效率的诉求，希望金融部门提高竞争力和盈利才干，这样才干更好地完成其利益（如监管政绩、税收利益）;金融机构也有金融平安诉求，假设金融机构一味地强调金融效率、盈利，不顾风险，最终也会走向破产、开张，完成不了金融效率……但相对来讲，在〝三足〞中，监管机构对金融平安的诉求最高，金融机构对金融效率的诉求最高，消费者抵消费者维护的诉求最高。

因此，〝金融平安对应的是监管机构（政府），金融效率对应的是金融机构，消费者维护对应的是消费者〞这一提法，应该在相对的意义上去了解。

换言之，监管机构的中心利益是金融平安，金融机构的中心利益是金融效率，消费者的中心利益是消费者维护。

　　〝三足定理〞的完成，实践上是三

种主体的中心利益的完成，其〝过度点〞的掌握，其实不是仅仅由监管机构来掌握的，也不是仅仅由监管机构和金融机构共同掌握的，而是在三种主体的博弈中完成的（如图3所示）。

　　由于博弈剖析的基础和前提是，首先要有博弈主体的存在，其次是博弈主体之间要存在〝互赖且互动〞的关系，再次是相关的主体要被作为集体来看待，[16]因此，金融消费者参与博弈的前提是供认金融消费者的存在和其独立的利益，而不能以金融消费者与金融机构和政府〝在基本利益上是分歧的〞为理由来否认其参与博弈的必要性。

这也是〝三足定理〞的立论得以成立的前提。

在供认金融消费者的存在和其独立利益的前提下，要想完成三种主体博弈的〝纳什平衡〞，找到政府干预或许调制的〝过度点〞，必需从以下四个方面着手：

　　第一，消弭信息不对称，构筑金融机构与消费者之间的对等协商机制。

信息经济学以为，理想世界不只是信息不完全的，而且是信息不对称的，博弈或买卖的双方拥有的信息量是不相反的。

信息的非对称性使得处于优势位置的一方获取信息的本钱偏高，信息量较少，真实性较低，最终招致双方买卖进程中不公允现象的发生。

而〝信息在消费决策中起着至关重要的作用，它是正确的消费决策的前提和基础，没有信息，就没法停止决策。

〞[17]改善信息不对称的方法、途径很多，笔者以为目前尤其需求增强的是，其一，强化金融机构的信息披露义务;其二，政府和金融机构要肩负起消费者教育的责任，提高金融消费者的认知才干;其三，构筑金融机构与消费者之间的对等协商机制。

〝囚徒困境〞之所以存在，就是由于博弈主体事前是不能协商、沟通的，因此，金融机构与消费者之间的对等协商机制有助于走出〝囚徒困境〞。

金融机构在改动其业务规那么并影响到消费者的利益（如银行效劳收费）时，如经过地下征求意见、召开专家论证会、听证会等多种方式，树立多元参与决策机制，改动〝关门决策〞的决策形式，充沛思索利害关系人的利益与切身感受，预先知道消费者的举动，那么有助于提高决策的回应度和实效能，而不止于招致消费者的剧烈支持。

[18]

　　第二，在供认消费者是弱者的前提下，添加消费者〝讨价讨价的才干〞。

消费者的结社权就是添加消费者〝讨价讨价的才干〞的途径之一。

在我国，曾经成立了消费者协会，但其在金融消费纠纷处置和金融消费者维护方面的作用还没有失掉有效发扬，笔者以为，应该在我国各级消费者协会内设立金融专业委员会，加大对金融消费者的支持力度。

此外，政府应该增强对金融消费者的专门维护。

在这方面，加拿大的金融消费者管理局的做法值得自创。

美国曾经末尾学习这一做法，成立〝消费者金融维护局〞。

我国其实也应该顺应这一潮流，成立中国的〝金融消费者监管局〞。

　　第三，要增强迫度树立和制度改良，增强博弈规那么的公正性。

道格拉斯·诺斯以为，制度是社会的博弈规那么，或更严厉地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件。

这些约束条件可以是非正式的（如社会规范、惯例、品德准那么），也可以是无看法设计或规则的正式约束。

正式规那么包括政治规那么（宪法、政府控制）、经济规那么和合同。

博弈的正式规那么不能够由博弈之中的参与人自己制定或变卦，它们确实立必需先于博弈进程。

[19]因此，博弈结果的公正受制于规那么的公正性。

但我们不无遗憾地看到，金融消费者参与博弈的规那么要么十分缺乏，不得不求助于非正式规那么（如上访、网络曝光等），要么正式的规那么不够完整、不够公正，甚至出现了金融机构自定博弈规那么的状况，这无疑影响了博弈结果的公正性。

目前，我国的金融法的立法质量还不高，存在着少量的重实体、轻顺序现象，缺乏法律责任的〝宣示性条款〞和〝授权性规范〞处处可见。

例如，«银行业监视管理法»及其他监管法规或许规章都没有对银行业监视管理机构在消费者维护方面的职责提出详细要求。

再如，银行在其与客户买卖结构中的特殊位置能够促进银行权益的收缩与滥用，并能够招致消费者权益的受损，如银行在对不特定消费者有约束力的效劳章程中保管双方修正、终止的权益，这种双方修正权益能够添加消费者的义务而缺乏协商与告知的顺序。

[20]为改动这一现象，为了博弈结果的公正，政府必需增强迫度树立和制度改良，改动〝宜粗不宜细〞的立法作风，补偿制度隙缝，增强迫度的排他[21]和刚性，确保博弈规那么的公正性。

　　第四，片面构筑第三方惩罚机制。

在博弈论看来，自律为第一方惩罚机制，即不协作会带来品德上的歉疚因此发生副成效。

协作者与不协作者可以相互识别并相互实施及时的惩罚为第二方惩罚机制。

在第一方惩罚机制与第二方惩罚机制效能缺乏状况下，要走出囚徒困境，维持协作制度，必需借助于第三方惩罚机制。

这个实施惩罚的第三方必需凌驾于博弈双方之上，且惩罚承诺必需是可置信的。

[22]在金融法中，这个第三方惩罚机制首先是监管机构的执法，并且是刚性执法机制下的执法，而不是〝选择性执法〞。

[23]其次，金融督察效劳（FinancialOmbudsmanService，FOS）机构的处分也是目前行之有效的第三方惩罚机制。

英国、澳大利亚、爱尔兰等国均有的FOS机构，FOS机构既不是政府部门，也不是消费者支持机构（如消费者协会），而是独立于消费者和金融机构的第三方独立机构，其判决也不同于传统的仲裁机构：

金融机构自愿参与金融效劳督察机构，成为其成员，消费者只能赞扬金融效劳督察机构的成员，与非成员的纠纷，金融效劳督察机构不予受理;金融消费者向金融效劳督察机构赞扬，不需求消费者与金融机构有事前的协议;在金融督察效劳中，只要消费者才有权赞扬，金融机构无权赞扬;对金融督察效劳的判决，金融机构不服的也不能向法院起诉，但消费者不服的那么可以向法院起诉，消费者一旦认可该判决而不起诉，判决即抵消费者和金融机构均具约束力。

我国目前还没有这一制度。

在倡议纠纷的多元化处置的明天，我国也应该树立金融效劳督察机构。

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