国际私法考研笔记.docx

国际私法考研笔记.docx

《国际私法考研笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法考研笔记.docx（18页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国际私法考研笔记

hansufeng提供的国际私法考研笔记分享

第一编总论

第一章国际私法概述

第一节 国际私法的调整对象

国际私法的调整对象：

具有涉外因素的民商事法律关系。

涉外因素（法律关系的主体、客体、内容三要素至少一个涉外）

国际民商法律关系的调整方法：

1间接调整方法（主导作用），通过“间接规范”，即在有关的国内立法和国际私法中仅规定某一国国际民商事法律关系营收和中法律调整或支配，而不直接规定应如何确定某一国民商事法律关系中当事人具体的权利义务。

这类“间接规范”主要指“冲突规范”（conflictrules），国际私法专有的特殊规范，又称法律适用规范，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国实体法的规范，必须与某一特定国家的实体法结合起来确定当事人的权利义务。

2直接调整方法，通过“直接规范”，即采用直接规范当事人实体义务的“实体规范”（substantiverules）。

Eg.Cisg

冲突规范的缺陷：

缺乏预见性和明确性，缺乏针对性和合理性、缺乏稳定性。

第二节 国际民商事法律冲突

法律冲突（conflictoflaws），又称法律抵触，是国际私法的专门术语，指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民商事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。

（产生的三个法律问题：

管辖权、法律适用、外国法院判决的承认与执行）

法律冲突的种类：

空间冲突（interspatialconflictoflaws）：

人际冲突（interpersonalconflictoflaws）：

指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。

时际冲突（intertemporalconflictoflaws）：

可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突，这是一种动态冲突（conflictmobiles）

区际冲突（interregionalconflictoflaws）：

国际冲突（internationalconflictoflaws）：

平面冲突（horizontalconflict）与垂直冲突（verticalconflict）

国际民商事法律冲突产生的原因：

1。

内国法赋予外国人民事权利2。

各国的立法互有歧义（根本原因）3。

内国在一定条件下承认外国法德域外效力（直接原因）

国际民商事法律冲突的解决：

1。

只是用本国法2。

在一定范围内适用外国法3。

适用统一实体法规范（uniformsubstantiverules），即国际条约国际惯例

第三节 国际私法的范围和体系

应包含以下四类：

1规范外国人民事法律地位的规范2。

冲突规范3。

调整民商事法律关系的统一实体规范4。

国际民商事争议解决规范

第四节国际私法的性质

三种代表性观点：

国际法说国内法说特殊法律部门说

第五节国际私法的定义与名称

本书定义为：

国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民商事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立法律部门。

国际私法的名称：

1法则区别说（theoryofstatues）【意】巴托鲁斯 2私国际法（privateinternationallaw）【美】斯托里3。

国际私法（internationalprivatelaw）【德】谢夫纳（中德日东欧）4。

冲突法（conflictslaw）【荷】登伯格（英美普通法系）

海牙国际私法会议（TheHagueConferenceofPrivateInternationalLaw），国际上最重要的致力于国际私法统一化的国际组织。

第二章国际私法的渊源

总体上讲，主要有国内渊源和国际渊源，其中国内渊源主要有国内立法和国内判例，国际渊源由国际条约与国际惯例。

国内立法——主要渊源。

中国国际私法的国内体系由四个层次组成：

1。

宪法，其中有关社会经济和民事生活的基本原则的规定2。

《民法通则》《民诉法》为核心的各种民商事法律法规3。

国务院及各部门制定的有关行政法规4。

最高院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。

立法显著特征是立法体系多层次，立法模式不拘于单一形式，而是采取以专章专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际司法规范为辅。

国内判例——英美以判例法作为主要法律形式，大陆法系由于国际私法立法数量有限，也将判例作为辅助渊源。

中国有关司法判例的立场，理论研究与司法实践不一致。

教材一般认为，判例不是我国的国际私法渊源。

实践中，判例主要通过三种方式发挥作用：

1。

最高院总结涉外民商事审判经验，对有关问题作出“解答”“批复”等指示性司法解释，有拘束力2。

针对各级人民法院个案请求作出的“答复”“批复”，有指导和借鉴作用3。

最高院公报公布的典型案例虽无法律约束力，但是有指导作用和影响力。

司法解释是司法机关根据法律的授权就司法实践中如何具体应用法律所作出的具体解释。

最高院最高检对具体使用法律规范所作的解释在不违背宪法和法律的前提下，对各级审判机关具有普遍的约束力。

在现行法律明显滞后的情况下，司法解释能及时有效的弥补法律的缺漏。

有学者认为，司法解释实际上已成为中国法律的一种渊源。

国际条约——重要渊源。

国际条约与国内法地位关系。

国际惯例——渊源之一。

作为国际私法渊源必须具备两个条件：

1在长期的实践中持续有效，内容是特定的、约定俗成的，不能有第二种解释2。

只有经过当事国明示或默示许可，才对当事国具有法律约束力。

包括实体法领域和冲突法领域的国际惯例。

一般法律原则和法律学说——各国态度不一，在我国不是渊源。

第三章国际司法立法与学说的历史发展

第一节13世纪前国际私法萌芽史

13—14世纪以前上不存在系统完整的国际私法。

现代意义上的国际私法发轫于13世纪“法则区别说”（theoryofstatutes），但是在此之前，在个别国家的国内立法中已出现国际私法的萌芽。

古罗马时期——万民法（jusgentium）专门调整罗马市民与非罗马市民，以及非罗马市民之间民事法律关系。

主要是调整所有权和债权关系的法律实体法规范，也含有确定外国人民事法律地位的规范，但不是法律适用规范，同时也没有形成一个完整的体系，一次被视为国际私法的萌芽。

欧洲种族法时期——这一时期各民族的法律只支配本民族人，不以领土来划分法域，被称为“种族法时期”（periodofraciallaws）或称为“属人法时期”（periodofpersonallaws）是属人法的雏形，奉行绝对和极端的属人主义。

中国唐律——化外人相犯

第二节18—18世纪国际私法学说史

“法则区别说”主张以法则作为研究问题的出发点，将法则区分为不同种类而分别决定其适用的范围。

其发展的三个阶段：

意大利的“法则区别说”——巴托鲁斯（Bartolus）主张把法则分为三类：

1。

人的法则，以属人法为冲突原则，适用于人的权利能力行为能力方面的冲突2。

物的法则，以物之所在地为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突3。

行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，适用于法律行为方式方面的冲突。

巴托鲁斯在国际法理论上率先提出法律的域内效力和域外效力问题。

法国的“法则区别说”——杜摩兰（Dumoulin）提倡法律统一，致力于虚弱属地主义原则，提出契约的实质问题的【意思自治说autonomyofwill】。

——达让特莱（D’Argentre）极力主张法律绝对属地主义原则，法律只在境内有效。

提出法则三分说：

人的法则、物的法则和混合法则。

助成了荷兰的法则区别说。

荷兰的“法则区别说”——胡伯（Huber）提出了解决法律冲突的三个原则：

1。

每个国家的法律在其领土内有效，并拘束全体居民，域外无效力2。

一国领土内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民3。

各国出于“礼让”，应相互尊重他国法律，使其在本国境内保持效力，只要不损害本国主权和人民的利益【国际礼让说ComitasGentium】

第三节国际私法发展史

德国萨维尼【法律关系本座说SitzdesRechtsverhaltnisses】他认为每种法律关系都有自己的本座，对每组法律关系进行分析，确定其性质，求的适用某国的实体法。

1。

人的法律关系，以住所地为本座，适用住所地法2。

物的法律关系，物之所在地为本座，适用物之所在地法3。

契约产生的法律关系，以当事人的意思自治决定本座，如没有明确意思表示，以履行地为本座，适用契约履行地法。

适用时有例外，法院地的国内强行法反对外国法的适用或无法确定其内容时，则适用法院地法。

意大利孟西尼——解决法律冲突的三大原则1。

民族主义原则—国籍原则（即属人法）2。

意思自治原则—自由原则（物权债权）3。

公共秩序原则—属地主权原则，以公共秩序为目的的法律应适用于域内一切人。

美国斯托里承袭了胡伯的属地主义和国际礼让说，抛弃了从法则性质入手，而是从法律关系性质入手。

英国戴西【既得权说DoctrineofVestedRights】法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利，这种权利是在文明国家取得的，英国法院可以承认和执行，而非依他国法律有效取得的权利，英国法院不予承认和执行。

第三节19世纪国际私法立法史

第四节 当代国际私法发展史

美国：

库克【本地法说theoryoflocallaw】法院永远只是用本国法，不适用外国法，出于社会的利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。

属地主义倾向到了极点。

柯里【政府利益说theoryofgovernmentalinterestsanalysis】将冲突分为虚假冲突和真实冲突，某个案件涉及的两个国家的法律发生了冲突，而且两者所体现的政府利益也发生冲突才是真实冲突。

解决的办法就是进行政府利益分析，只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律。

如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，无条件的适用法院地法，而当法院地为第三国时，既可以适用法院地法，也可以使用法院依自由裁量应适用的法律。

卡弗斯【优先选择原则说principleofpreferencetheory】法院在审理涉外民商事案件时，不应走管辖权规定的老路，而应当在对有关法律规定进行分析的基础上，优先选择那些不仅能调整法律间的冲突，而且适用结果对当事人更为公正的法律。

艾伦茨威格【法院地法说doctrineoflexfori】通常情况下，应当首先适用法院地法，而适用外国法只是一种例外。

为了防止当事人挑选法院，他认为必须救每类法律关系去确定一个最为“适当的法院”。

里斯【最密切联系说doctrineofthemostsignificantrelationship】当代美国的最新发展，产生于司法判例，主要内容：

在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量两个角度与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用准据法。

法官富德

欧洲

法国巴迪福【协调说】尊重各国实体法体系的独立性，主张系统考察各国法律基础，以各个国家的冲突法规则协调法律冲突，有明显的国家主义特征，与冲突法国际化背道而驰。

德国齐特尔曼【吵过架的国际私法说】将国际私法分为两类1。

超国家而施行的国际私法2。

国内施行的国际私法。

他认为国际私法是国际法的从属物，各国有权将其法律效力及于其主权之下。

国际私法原则可以从超越国家之上的国际法或自然法中推演而得。

德国拉沛尔【比较法说】主张用比较法研究内容各异的各国冲突法，寻求各国冲突法中的共同点，使各国的冲突法趋于一致。

法国弗朗西斯卡基斯【法律直接适用说】认为在调整涉外民商事法律关