主合同解除后担保人责任.docx
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主合同解除后担保人责任
主合同解除后担保人的责任
上诉人（原审被告）中国新型建筑材料（集团）公司。
被上诉人（原审原告）中国信达资产管理公司长沙办事处。
原审被告湖南建材纸厂。
1991年4月11日，中国人民建设银行南县支行（以下简称南县建行）与湖南建材纸厂（以下简称建材纸厂）签订第一份借款合同，约定：
借款金额2000万元，借款期限从1991年4月11日至1997年3月31日，具体还款时间与金额为1993年12月3万元、1994年12月300万元、1995年12月600万元，1996年12月900万元、1997年3月197万元，年利率均为9.54％。
中国新型建筑材料（集团）公司（以下简称建材集团）出具了一份担保书，承诺贷款到期后，借款方如未偿清本息，同意在接到南县建行通知后三个月内代为偿还。
该担保书自签发之日起生效，至建材纸厂还清借款本息时失效。
1991年11月1日，南县建行与建材纸厂签订第二份借款合同，约定：
借款金额623万元，借款期限从1991年11月11日至1997年12月21日，年利率8.28％；如建材纸厂不能按期偿还，由担保单位代为偿还。
建材集团在借款合同的担保单位栏加盖了公章。
1992年4月11日，南县建行与建材纸厂签订第三份借款合同，约定：
借款金额3000万元，借款期限从1992年4月11日至2005年6月20日，具体还款时间为2001年12月598万元、2002年12月634万元、2003年12月672万元、2004年12月712万元、2005年12月384万元，年利率8.28％。
建材集团出具了一份担保书，内容与第一份担保书相同。
1993年4月11日，南县建行与建材纸厂签订第四份借款合同，约定：
借款金额1043万元，借款期限从1993年4月11日至2006年12月20日，具体还款时间与金额为2005年12月371万元、2006年12月672万元，年利率8.28％。
建材集团亦出具了一份担保书，约定内容与上述担保书一致。
南县建行已按合同约定将四笔贷款共计6666万元全部发放给建材纸厂，其中，第一、二份借款合同均已到还款期限，金额共计2623万元；第三、四份借款合同金额共计4043万元，尚未到约定的还款期限。
另查明，1995年8月9日，南县建行向建材集团发出一份“关于催收建材纸厂基建贷款本息的函”，1998年5月10日，南县建行再次向建材集团发出一份“关于建材纸厂项目贷款本息清收问题的函”，南县建行保存了当日寄出这两封函件的邮政快件收据与特快专递寄件人存根联，作为该函件已寄给建材集团的证据。
1999年6月10日，南县建行给建材纸厂发出一份逾期贷款催收通知书，其中包括本案中的四笔借款合同所涉贷款，建材纸厂的法定代表人罗雄辉予以签收。
1999年11月29日，南县建行将其对建材纸厂的借款债权本金7466万元（包括本案的6666万元）及其利息转让给中国信达资产管理公司（以下简称信达公司），同时通知建材集团将担保权利一并转让给信达公司。
建材集团在签收该通知的同时声明：
“只同意承担其中依法未超过保证期间的担保义务。
”建材纸厂已被列入2000年全国企业兼并破产第三批审查项目名单，调整方式为破产，拟核销额为1.30亿元。
因建材纸厂始终未能偿还任何贷款，建材集团亦未代为履行，信达公司于2000年7月18日向湖南省高级人民法院提起诉讼，诉请判令建材纸厂与建材集团连带清偿到期贷款本金2623万元、6666万元贷款到期利息40761946.33元（截止到1999年9月20日）、解除尚未到期的4043万元借款合同并由建材纸厂与建材集团连带清偿该项贷款。
〔裁判要旨〕
湖南省高级人民法院经审理认为：
南县建行与建材纸厂所签订的四份借款合同及建材集团所提供的担保均系当事人的真实意思表示，应当认定为有效。
建材纸厂于1999年6月签收逾期贷款催收通知书的行为应当视为对已经到期的2623万元贷款债务的重新确认，诉讼时效依法应当重新计算，且建材纸厂在本案诉讼中明确承诺归还上述债务，因而，建材纸厂应当归还已经到期的2623万元贷款。
鉴于建材纸厂未按借款合同规定归还已经到期的贷款，且目前处于停产状态，已被列入2000年全国企业兼并破产第三批审查项目名单之中，基本上已经丧失继续履行合同的能力，按照《贷款通则》第六十二条的规定，南县建行可以提前收回尚未到期的贷款。
南县建行已将其债权转让给信达公司。
对于信达公司要求建材纸厂归还尚未到期的贷款的诉讼请求，该院予以支持。
建材集团所提供的担保均约定在建材纸厂未按期清偿借款本息时，由其代为偿还。
该保证是对建材纸厂的金钱债务提供担保。
由于金钱是一种可代替物，具有高度流通性，对于金钱债务的履行不可能出现客观履行不能的情形。
因此，本案代为履行保证中保证人承担赔偿责任的前提条件之一“保证人不能代为履行合同”，在金钱债务的代为履行保证中显然无法成就，保证人不享有先诉抗辩权。
因此对于建材集团所提出的本案中的保证属于一般保证，应首先强制执行建材纸厂财产的主张，因缺乏法律依据，该院不予支持。
建材集团在建材纸厂拒不履行偿还借款本息的义务时，应当代为偿还。
由于建材纸厂的违约行为致使信达公司请求提前收回尚未到期的贷款，具有事实和法律依据，建材集团对于已经到期的贷款亦未履行代为偿还的义务，因而，建材集团对于已经到期和尚未到期的贷款均应承担代为偿还义务，其所主张的期限利益因自身的违约行为应当认定已经丧失。
保证合同同时约定“自签发之日起生效至还清全部借款本息时失效”，属于约定不明，保证期间应当确认为主债务履行期届满之日起二年。
（连带保证责任没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起六个月）南县建行从1995年7月给建材集团发出催收通知至1998年5月再次发出催收通知，其中有903万元逾期贷款超过两年未主张权利，信达公司请求建材集团承担该部分贷款的连带保证责任，已经超过诉讼时效，该院不予支持。
信达公司提供的特快专递存根可以证明已将1998年5月的催收通知邮寄给建材集团，建材集团提出自己没有收到该通知，缺乏事实依据，该院不予采信。
根据《中华人民共和国经济合同法》第四十条
（二）项，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第五条之规定，该院作出如下判决：
一、解除南县建行与建材纸厂于1992年4月11日、1993年4月11日所签订的两份借款合同及建材集团相应所出具的担保；二、建材纸厂偿还信达公司借款本金6666万元及利息40761946.33元，合计107421946.33元。
此款限于本判决生效后十日内付清。
三、如建材纸厂未能在限期内付清，由建材集团代为偿还借款本金5763万元及相应利息。
案件受理费547110元，财产保全费537620元，合计1084730元，建材纸厂负担759311元，建材集团负担325419元。
建材集团不服判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院审理后认为，建材纸厂与南县建行、建材集团签订的四份借款担保合同系当事人真实意思表示，内容合法，原审判决认定为合法有效是正确的，当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。
债权人南县建行已按约履行了全部贷款义务，但债务人建材纸厂在第一、二份合同还款期限届满后，不履行还款义务，应承担还款及违约责任。
第三、四份借款合同虽尚未到期，但由于建材纸厂始终未能按期偿还任何贷款并已濒临破产，被列入2000年全国企业兼并破产第三批审查项目名单，建材纸厂的行为已构成了根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，南县建行有权要求解除尚未到期的第三、四份借款合同。
建材集团与南县建行签订的保证合同系本案借款合同的从合同，而南县建行已将上述债权合法转让给信达公司，参照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉》若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”的规定，信达公司要求解除合同、提前收贷是符合法律规定的，建材集团关于一审判决判令其偿还未到期的债务缺乏合同及法律依据的上诉理由并不成立，本院不予支持。
本案四个借款担保行为发生在《中华人民共和国担保法》实施以前，四份保证合同中均未约定保证责任期限，依据本院l994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条的规定，建材集团应当在借款合同履行期限届满后两年内承担保证责任。
建材集团于1995年8月9日、1998年6月4日两次收到南县建行的催款通知，上诉人虽认为1998年6月4日特快专递寄件人存根联不能有效证明信达公司已在诉讼时效内向上诉人送达了“关于建材纸厂项目贷款本息清收问题的函”，但未提出相应的证据佐证，故原审法院对信达公司有关南县建行向建材集团催款的事实认定是正确的，建材集团以合同的保证期限已经届满、南县建行未及时催款收贷为由，认为其对第一份借款担保合同的保证责任应当解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人认为原审判决将两年的保证期间认定中断不妥，属对原判决的误解。
第一份借款合同中已到期的900万元与197万元两笔贷款，以及第二份借款合同项下的623万元贷款，由于南县建行起诉建材纸厂与建材集团时这三笔款项的诉讼时效并未超过，且在两年的保证期间内南县建行曾向建材集团催收贷款，依据本院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第四条的规定，保证人建材集团对这三笔款项应当承担保证责任。
本案四份借款担保合同中建材集团所提供的担保均约定在建材纸厂未按期清偿借款本息时，由其代为偿还，如保证人不自动履约则允许债权人委托有关银行从保证人账户中扣收全部贷款本息，而建材纸厂未能按期还贷、南县建行向建材集团两次催款后，建材集团应当无条件地代建材纸厂偿还贷款，故上述约定应认定为连带责任保证。
尽管原审判决第三项的表述是判令建材集团对建材纸厂的债务承担一般保证责任，但其前提是建材纸厂未能在该判决生效后十日内付清所有欠款，这对本案债权人的利益并无损害，且信达公司对此并未提起上诉。
因此本院予以维持。
关于上诉人提出的撤销原审法院（2000）湘法经二初字第07－1号民事裁定书的请求，由于该裁定是因财产保全而作出的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一、二款之规定，当事人只能申请复议，不能提起上诉，因此该请求不属于本案二审的范围。
综上，建材集团所提上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律也基本正确，判处责任适当，应当予以维持。
本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费547110元由上诉人中国新型建筑材料（集团）公司承担。
[1]
〔对《担保法解释》第十条的理解与适用〕
上述案例，在主合同借款合同解除后，担保人仍应当承担担保责任。
对此，《担保法解释》第十条明确规定“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
但是，担保合同另有约定的除外。
”对于该条的理解与适用，主要依据《合同法》关于合同解除的规定。
（一）合同的协议解除
根据《合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。
解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，当事人双方经过协商，达成一致的意思表示可以导致合同的解除；当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这就是合同的约定解除。
其中，前一种约定解除的情形称为协商解除，后一种约定解除的情形称为约定解除权。
1.协商解除。
所谓协商解除，是指合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。
因协商解除是在合同有效成立后，而非是在合同订立时约定解除，因此又称为事后协商解除。
协商解除的条件是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同放弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。
学理上又称为反对合同。
根据合同自由原则，当事人不仅享有自愿订立合同的权利，同时也享有协商解除合同的权利。
不过，协商解除的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。
否则，解除协议无效，当事人仍要按原合同履行义务。
2.约定解除。
所谓约定解除，是指当事人双方在合同中明确约定一定的条件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人一方在出现某种情况后享有解除权，并通过解除权的行使消灭合同关系。
3.协商解除与约定解除的区别。
协商解除与约定解除都是通过当事人协商一致的意思表示，使有效存在的合同关系归于消灭的制度，但二者有明显的区别。
其区别表现在：
一是协商解除是事后约定的解除，它是当事人根据已经发生、需要解除合同的情况而决定解除合同；而约定解除是事前约定的解除，它仅在合同中规定解除合同的条件以及一方享有的解除权。
二是协商解除是当事人协商确定合同的解除，它一定能导致合同的解除；约定解除不一定导致真正解除合同，因为解除合同的条件不一定成就，解除合同的条件不成就，合同就不能解除。
三是协商解除并非一定要存在一方违约，只要双方当事人愿意，都可以解除合同；约定解除往往约定在一方当事人违约的情况下，另一方当事人享有解除权。
四是协商解除是双方解除，这种解除是双方协商的结果；约定解除一般是单方解除，因为行使解除权的常常是一方当事人。
（二）合同的法定解除
我国《合同法》第九十四条规定了合同的约定解除的情形，即：
“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。
”具体来说：
1.因不可抗力导致的合同解除。
不可抗力是一种不受当事人意志所支配的、为人力所不能抗拒的力量。
与诸多民事制度一样，不可抗力制度起源于罗马法，并在不同程度上为大陆法国家所继受。
在英美法国家，英国上诉法院在1903年的克雷尔诉亨利的著名案例中所确立起来的合同目的落空原则，也在一定程度上包含了不可抗力的内容。
对不可抗力的界定及其外延范围，各国立法、学说上一直存在争议。
根据我国《民法通则》第一百五十三条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
按照这种解释，不可抗力首先具有客观性的特点，它是发生在当事人外部的事件，不受当事人意志的支配，单个人的行为不能构成不可抗力；其次，对何种事件能成为不可抗力的确定，则需考虑当事人是否尽到了应有的注意义务的主观因素。
凡是基于外来因素发生的，当事人虽尽了最大努力仍不能预见、不能避免并不能克服的事件属不可抗力，而事件的发生虽是客观的，但当事人能够预见而没有预见，或者是未尽最大努力克服或避免的，则不能成立不可抗力。
对不可抗力的具体外延，我国立法上尚无明确规定。
根据各国立法及我国学说上的观点，不可抗力主要包括以下几种情形：
（1）自然灾害，如水灾、地震、台风、海啸等。
我国法律认为，自然灾害是典型的不可抗力。
当然，对作为不可抗力的自然灾害，其具体范围将随着人类对自然灾害的预见能力、避免能力和克服能力的不断提高而逐渐缩小。
（2）政府行为。
即当事人订立合同后，因政府发布新的法律和行政法规而导致合同客观上不能履行，为一种不可抗力。
而如果仅仅是国家经济政策的调整使客观情势发生巨大变化，致使合同履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，则属于意外事件由情势变更原则规制。
（3）社会突发事件。
如战争等社会事件的突然发生，使原定的合同不能履行。
而一般的社会骚乱、罢工等则应归入意外事件领域，主要由情势变更原则进行调整。
因不可抗力导致的合同解除时，除需存在不可抗力外，还需具备因不可抗力致使不能实现合同目的的要件。
合同目的主要指双方当事人订立合同的经济目的，即通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。
当上述不可抗力的出现使订立合同的目的落空时，任何一方当事人均有权解除合同。
2.因预期违约导致的合同解除。
预期违约，又称为先期违约，是英美法的概念，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。
所谓毁弃合同（repudiationofcontract），就是否认合同的有效性，或者说，就是明确表示不履行自己承担的合同义务。
根据英美法，如果合同的任何一方在合同规定的履行合同的时间到来之前毁弃合同，另一方通常可以将这种毁弃作为现时发生的对合同的重大违反，并立即就毁约方所许诺的履行的整个价值提起诉讼。
[2]
我国《合同法》借鉴英美法系的经验，将预期违约作为合同解除的法定情形。
根据《合同法》第九十四条第二款的规定，预期违约的两种表现形态是：
一是一方明确表示不履行，即拒绝履行。
这是指债务人能够履行债务而违法地作出不履行的意思表示，它是违约的一种形态。
二是以自己的行为表明不履行，这是指一方当事人通过自己的行为，让对方当事人有确切的证据预见到，其在履行期限届满时将不履行或者不能履行合同主要义务。
3.因迟延履行且经催告导致的合同解除。
迟延履行，在广义上包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延）。
给付迟延是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。
受领迟延则是指债权人在债务人作出履行时，未能及时接受债务人的履行或没有为债务人履行债务提供必要的协作。
《合同法》第九十四条第三款所规定的当为给付迟延。
债务人在履行期限到来后，未履行债务，按照债权人是否需经过催告才能解除合同，可以将履行迟延导致的合同解除分为两种，一是非定期行为履行迟延的合同解除，二是定期行为履行迟延的合同解除。
所谓非定期行为，是指合同约定的履行期限对债权人的利益并无根本影响，债务人的履行迟延不会立即导致债权人主要合同利益落空的的行为。
对于因非定期行为的合同解除，许多大陆法国家民法典均有明文规定。
如《德国民法典》第326条第1款规定：
“双务契约中当事人的一方对于应当的给付有迟延时，他方当事人及以意思表示对其履行给付规定适当的期限，告知在期限届至后经拒绝受领给付；期限届至后，一方不及时履行给付，他方将因其不履行而有损害赔偿或解除契约的权利。
”
根据《合同法》第九十四条第三款的规定，对于非定期行为的合同解除，必须具备如下要件：
一是债务人在履行期届满后未履行义务或债权人未按期接受债务人的履行。
二是在履行期到来后，债务人没有履行合同主要义务，或债权人未及时接受主要义务的履行。
三是需经债权人催告，债务人在合理期限内仍未履行合同义务。
所谓定期行为，是指合同约定的履行期限对当事人有着至关重要的意义，一旦债务人迟延履行，债权人的重要合同利益立即落空的行为。
如春节期间，商店为方便群众过节而订购的年货，如果节日过后才到货，则已经毫无意义，势必会造成商店的合同利益落空。
关于定期行为，我国《合同法》中未作明文规定，在司法实践中应把握好适度。
4.因违约导致的合同解除。
合同订立以后，当事人一方不按照合同的约定，履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即是该当事人违约。
违约的形式有很多，包括迟延履行债务、交付的标的物不符合合同规定的质量要求，不按约定的地点履行等。
当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。
5.因法律规定的其他情形导致的合同解除。
除上述四种情形外，如果法律另有规定的，当事人可以根据该法律规定，单方解除合同。
（四）合同解除的程序
虽有解除原因，不当然发生解除的效力，惟发生解除权。
因解除权之的行使，始发生契约之溯及的消灭。
解除权行使与否，取决于解除权是否行使。
[3]无论是协议解除，还是法定解除，当解除合同的条件成就后，享有解除权的一方当事人欲使合同解除，尚须经过一定的程序。
合同解除的程序有三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。
1.协议解除的程序。
即是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。
其特点是：
合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。
它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律应予允许并加以提倡。
由于协议解除的程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺。
这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还、责任如何分担等问题。
它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。
这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。
协议解除是否必须经过法院或仲裁庭的裁判？
各国立法的规定不尽一致，主要有三种类型：
一是通过法院裁判解除。
如《法国民法典》第1184条第3款规定：
“解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。
”二是解除权人以意思表示通知对方解除，至于是否通过法院裁判，在所不问。
如《德国民法典》第349条规定：
“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。
”三是解除的条件具备，合同当然且自动解除。
如《日本商法典》第525条规定即是。
我国《合同法》未对当事人协商解除合同作明确规定，允许当事人选择，经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除原合同的协议。
采取协议解除的程序，何时发生解除的效力？
在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。
在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除的生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。
2.行使解除权的程序。
行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。
解除权，为因解除权者之一方意思表示而使契约之效力溯及的消灭之权利，故为形成权。
[4]解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。
我国《合同法》第九十六条对行使解除权的程序作了规定，即：
“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
”依此规定，当事人在行使其解除权时，应当遵守法定的程序：
一是通知对方。
当事人约定一方解除合同的条件的，在解除合同的条件成就时，解除权人如果选择解除合同，应当通知对方当事人。
发生了法定的情形而使当事人享有解除权的，解除权人如果选择解除合同，同样应当通知对方当事人。
在这两种情形下，合同自通知到达对方当事人的时候解除。
二是对解除合同存在异议的，可以请求法定的机构解决。
当事人一方解除合同的通知到达对方以后，对方不同意解除合同的，可以向人民法院起诉，请求人民法院依法确认解除合同的效力，也可以依据仲裁协议向仲裁机构提出申请，请求仲裁机构确认解除合同的效力。
对于人民法院及仲裁机构有效裁定，当事人必须执行。
三是法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，应当遵守该特别程序的规定。
例如，《中外合资经营企业法》规定，合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。
不依法报请批准，或者未依法办理登记的，不发生解除合同的效力。
3.法院裁定的程序。
法院是否有权裁判合同的解除，存在分歧：
有人认为，法院无权裁判合同解除。
契约自由是合同存在的基础，当事人有权决定从事或不从事某种民事法律行为，有权选择民事法律规定的相对人及内容，通过协商一致达成法律规定的条款并自愿受这些条款的约束。
法院处于当事人的法律关系之中只是一个公断人的角色。
也就是说法院不应不区分情况代替甚至违背当事人的意思作出选择，只应在其中的一方当事人违约或不履行合同时支
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