儒法合流与中国传统法律的演进.docx

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儒法合流与中国传统法律的演进

周政治传统的继承和发展，以建立家庭为本位的大一统的宗法制秩序；“德治”表现在法律上就是以德服人，先德后刑，德主刑辅。

[1]“礼治”和“德治”思想的延伸及其法律化是儒家思想法律化的主要内容。

（一）“礼治”的延伸及其法律化

所谓“礼”是中国古代社会中长期存在的维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。

学者们大多认为，礼最初是氏族社会时期一种祭祀的仪式，所谓“奉神人之事通谓之礼”。

礼起源后，经过夏、商时期的发展，内容已涉及到衣、食、住、行等社会生活的各个方面。

到西周时，经“周公制礼”的活动，礼的内容更为复杂，也更为系统化了。

《礼记·曲礼》中说：

“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官约法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”。

[2]从这一记述可以看出，周礼是一种包罗非常广泛的综合性的社会规范。

其内容涉及到政治、经济、军事、司法、教育、宗教、婚姻家庭、伦理道德等许多方面。

法律规范、道德规范、风俗习惯、礼节仪式都是周礼的组成部分之一。

周礼已渗透到各个社会领域，起着广泛的调整作用。

西周制礼的许多内容为后世儒家所继承和发扬。

春秋开始，“礼崩乐坏”，诸侯并起，战乱频繁，旧的宗法秩序全面崩溃。

孔子目睹“乱政”，求治心切，提出了以“仁”为核心，以恢复礼治为目的的理论体系。

他要求统治者以“礼让为国”，[3]克制私欲，遵循先王礼制。

反映在法律上，孔子主张“礼乐不兴则刑罚不中；刑罚不中则民无所措手足”，[4]以礼为立法与适用刑罚的原则，非此则无以安民。

孟子也认为“无礼义，则上下乱”，[5]所以，他也主张重建西周礼治，“法先王”，“不愆不忘，率由旧章”。

[6]荀子沟通儒、法两家,使儒家的礼溶合了法家的“法”,主张先教后罚，礼的强制性色彩更浓。

“礼治”在儒家的继承和弘扬下逐渐延伸，内容不断丰富，并日益法律化，形成了以礼为核心的法律观。

具体而言，儒家思想由“礼治”延伸出的法律观大致包含三方面的内容：

[7]第一，重伦理，正名分。

伦理是宗法家族制度下人与人关系的准绳，属于道德规范的范畴。

儒家赋予伦理观以法律的意义，伦理原则与法律融合，既强调法律的根本使命就是维护伦理准则，又直接视违背伦理的行为为违法行为，“出礼则入刑”。

礼是儒学的核心内容，其本质是等级制度，即“君君、 臣臣、父父、子子”。

[8]孔子的“正名”，就是要通过立法恢复这种等级名分制的权威，使之“名正言顺”，从而保证伦理原则的约束力。

孟子也宣称：

“内则父子，外则君臣，人之大伦也。

”[9]强调“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”，[10]这是人伦的准则。

荀子则明确强调“礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重，皆有称者也。

”[11]这种等级制度就是把“农农，士士，工工，商商”等标志封建主要阶级成分内容纳进礼的内容中来，使得“君臣上下，贵贱长幼，至于庶人莫不以是（礼）为隆正”，[12]并将贯穿着伦理精神的“礼”奉为法律的指导原则，所谓“礼者，法之大分，类之纲纪也”。

[13]这种理论经汉代儒家大师董钟舒的加工改造，最终演变为指导古代立法的“三纲五常”。

第二，重家国、倡忠孝。

儒家发扬了西周礼治秩序中的家庭为本位的传统，重视调整家庭内部关系。

孔子一再强调“笃于亲”，认为孝亲是“为仁之本”，百善之先。

孟子进一步阐发道：

“孝子之至，莫大于尊亲”。

[14]儒家不仅视“孝”为伦理的范畴，而且将“孝”上升到法律的高度，不孝即为严重犯罪，自夏朝以来，中国历代统治者都将“不孝罪”入律，隋唐将“不孝罪”列入“十恶”大罪。

《孝经》宣告：

“五刑之属三千，罪莫大于不孝”。

儒家倡孝的目的在于移孝忠君，“国之本在家”，[15]父与君是相通的，忠以孝为基础，孝以忠为归宿，通过维护家长制的宗法原则来实现忠君守法，以此达到维护封建统治的目的。

第三，重差等，别贵贱。

等级差别是礼的本质特征，主要作用是“承天之道”以“治人之情”，[16]而“天道”体现的是等级划分，即所谓“礼不下庶人，刑人不上大夫”，[17]强调平民百姓与贵族官吏之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。

所谓“礼不下庶人”，说的是庶人忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件，因而不可能按各级贵族的各种礼仪行事，这些礼也不是为他们设立的。

但绝不是意味着庶人可以不受礼的约束，因为礼强调的是等级差别，天子有天子的礼，诸侯有诸侯的礼，不能逾越，任何越礼的行为都要受到惩罚，对庶人更是如此。

所谓“刑不上大夫”原指大夫以上贵族犯罪，在一定条件下可以得到某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权，比如，对贵族一般不处以残损肢体的肉刑（即肉刑不上大夫），必须处死者在郊外秘密执行。

孔子说：

“礼乐征伐自天子出”。

[18]孟子认为：

“天下有道，大德役小德，大贤役小贤”。

[19]荀子以为：

“有天有地而上下有差，明王始立而处国有制”，[20^由此看来，儒家主张国家法制要以明上下贵贱之分为宗旨，实际上是用法律来维护封建等级制度。

“礼治”实际上已经上升为统治阶级的意志，成为维护封建等级制度的法律手段。

（二）“德治”的延伸及其法律化

“德”的观念起源于西周，西周统治者在继承夏商时期的天命天罚思想的基础上，提出了“明德慎罚”的刑法思想，其基本含义是，统治者要提倡道德，重视道德，适用刑罚要宽严适中，不要滥罚无辜。

儒家在继承西周“德”的基础上，又对之进行了改造和补充，将之视为治理国家，取得民众支持的根本途径，这包括宽惠待民和实行仁政两个方面。

此外，儒家还抬高了德的地位，置之于国家法律甚至君主个人权力之上，作为区分“仁君”与“暴君”的准绳。

当然，儒家的“德治”并不完全否认刑法的功用，其实，儒家和法家一样，都认为刑法是必不可少的统治工具。

孔子认为治理国家应该首先依靠德礼，其次才是政刑。

他主张以德礼来指导刑罚的适用，以便使刑罚在适用中做到宽严适当。

他反对不重视德礼而强调刑罚的治国主张，认为“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。

[21]儒家学派的另一代表人物孟子继承孔子重德轻罚的刑法思想，他主张治必须先德后刑，少用刑罚，不得已而使用刑罚，一定要格外慎重。

孟子强烈反对统治者滥用刑罚杀戮无辜的行为，认为“杀一无罪非仁也”，[22]“无罪而杀士，则大夫可以去，无罪而戮民，则士可以徒”。

[23]荀子继承了孔孟重德轻刑和先德后刑的刑法思想，并提出了教化和刑罚相结合的刑法思想。

他认为“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”。

[24]在主张先教后罚的同时，荀子又认为，为了及时惩治最严重的犯罪，可以“元恶不待教而诛”。

[25]“德治”也在儒家的继承和弘扬下逐渐延伸，内容不断丰富，并日益法律化，形成了以德刑并用、以德化民的政治法律观。

儒家深知德与刑都有其作为统治手段的必要性，但也重视两者的不同后果，即德治对人心的影响是积极的，刑罚的后果是消极的，因此，儒家更倾向于德治。

二、中国古代礼法关系的演进及传统法律思想的形成

礼、法结合是中国古代法律最主要的传统和特征。

礼、法关系由分立、对立到合一的演进过程，反映了中国古代法律发展的内在规律。

中国古代行为规则体系的核心是礼，其内容主要是规定了在等级秩序中人们的义务性规范，规定人们应该做什么，禁止做什么。

违礼的行为要受到制裁，“出礼则入刑”，这样的制裁既包括道德上的谴责，也包括国家强制力的惩罚，后者则主要是刑、法、律的调整范畴。

对于古代法律的把握，只有将礼与法结合起来考察，才有完整的意义。

法律是社会的产物，是社会实践的总结，“治之经，礼与刑”，[26]礼与刑，是中国古代法律的最初形式和内容。

中国古代法律就是从礼、刑（法）关系的演进中发展而来。

礼与刑（法）是两种不同的行为规范，在任何时代都不可能完全一致，相互之间必然存在一定程度上的冲突。

礼的根源在于社会生活，其功能在于规制百姓的社会互动，使“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”。

其通过积极的方式调整人们的行为，以达到“禁恶于未然”的目的。

法来源于统治消极的意志，是统治阶级用来镇压来自各方面的反抗、维系和巩固其统治秩序的有力工具。

其主要是通过强制方式，“惩恶于已然”。

法家思想的法治是指“以德治民”而不是现代意义上的“以法治国”。

礼、法的这种特征决定了二者的融合必然经历一个历史过程。

中国古代的礼、法关系经历了由分立、对立到合一的过程。

夏商周时期礼、法处于分立状态。

礼从氏族时期“事神致福”的祭祀仪式，到阶级社会注入尊君的内容，“尊先祖而隆君”，至周更加系统化，成为“定亲疏，决嫌疑，别异同，明是非”[27]的标准，是“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”[28]的根本大法。

“违礼”行为要受到制裁，甚至要处以“刑”的惩罚。

在古代，“刑”是以“五刑”为主要内容的制裁手段。

在夏商周时期，以五刑为主要内容的刑罚制裁体系与礼的行为规范互不相属。

以王为首的贵族集团推行“刑不可知，则威不可测”的政策，法律不向民众公布，反映了司法擅断及统治的恐怖。

在这一时期，为了缓和社会矛盾，在“敬天保民”、“以德配天”思想主导下，树立了“明德慎罚”的指导思想，并建立了以礼为核心的广泛的行为规范和以“议事以制”为主要特征的判例法的司法模式。

春秋战国时期，礼与法是对立的。

春秋时期，出现了“强国事兼并，弱国务力守”[29]的诸侯争霸局面。

社会关系的重大变革反映在法律意识和法制建设上，突出的表现就是“以法治国”、“缘法而治”的法家的兴起。

管仲率先将国君所立的“法”作为一种新的行为规范从礼中分离出来，树立了“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也，君臣上下贵贱皆从法”[30]的法治模式。

公元前536年，郑国子产把法律铸在鼎上，率先公布了成文法，打破了“议事以制”、“刑不可知”的秘密法状态。

子产铸刑书之后，公元前513年，晋用又用“铸刑鼎”之举。

《左传》昭公二十九年记载：

晋国的赵鞅、苟寅“铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”。

时至公元前445年，魏相李悝总结各诸侯国的立法经验，编篡了中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》。

成文法运动实现了各种社会行为“皆有法式”、“事皆决于法”。

法的核心是“刑无等级”、“法不阿贵”，旨在打击宗法贵族势力。

维护宗法血缘等级秩序的礼自然被排斥在法之外了。

儒法两家礼、法之争日益激烈，礼、法关系尖锐对立起来。

汉魏以后，礼、法关系趁于合一。

礼、法作为不同的社会行为规范，尽管存在着对立，但也存在互补的社会调整功能，并非不可调和。

儒家坚持礼，主张德治、人治，但并不反对以刑的力量来维护礼。

荀子提出“有治人，无治法”的同时，更提出“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”。

法家在理论上也并不完全排斥伦理化的礼。

商鞅认为“为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别”是“法之常”。

[31]所以，“以礼义治之者积礼义，以刑罚治之者积刑罚；刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲”。

[32]礼、法关系由对立走向结合成为必然。

中国古代法律思想是在礼、法关系由分立、对立走向合一，儒、法两家由分离到结合的过程中逐渐形成的。

秦王朝二世而亡，标志着法家治国理论在实践中的失败。

两汉统治者吸取秦亡教训，求助于黄老之术，推行“休养生息”，从原初的以道补法，发展到以儒、法、道三者结合的治世之术，造就“文景之治”。

但是，随着社会的进步，过于消极的黄老之术越来越不适应传统的专制政治的需要。

统治者急需树立一种更能有效维护专制政治的权威思想，来实现意识形态的统治，新儒学于是应运而生。

所谓“新儒学”是指西汉硕儒董仲舒在继承先秦儒学思想基础上又对其进行了新的补充和发展。

他对先秦儒学的内容作了神圣化、神秘化的改造，提出了“天人感应”，将儒家思想推崇为社会、政治乃至家庭生活的最高准则。

同时又吸收法、道、阳阳五行各家及商周以来的天命神权观。

还主张“德主刑辅”，“明德慎罚”，又以“道之大原出于天，天不变道亦不变”[33]确立了“三纲五常”的绝对准则。

从而使儒学发展为一种有利于建立和维护集权专制统治的精神武器。

新儒学的政治法律理想迎合了大一统思想统治的要求，所以，汉武帝欣然采纳董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，将儒学上