合伙协议是否是商事合同.docx
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合伙协议是否是商事合同
合伙协议是否是商事合同
篇一：
第三章民商事合同法
第三章民商事合同法
一、合同概述
1、关于标题
课本这一章的标题是“涉外经济合同法律制度”，内容中也刻意强调涉外经济合同。
我国曾于1981年制定《经济合同法》（1993年修订），1985年制定《涉外经济合同法》，1987年制定《技术合同法》。
1999年，全国人大制定《合同法》，实现了民商事合同的三法合并。
在此之后，除非法律有特别的规定，无需，也不应再强调国内合同与涉外合同的区别。
所以，将本章及标题改为民商事合同法，内容中除却有必要，也对涉外合同作淡化处理。
2、合同的概念与特征
合同（Contract），又称契约、合约，指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（agreement）”（《合同法》第2条第1款）。
《合同法》规定的合同特指“民商事合同”。
四类协议不属此列：
一是身份关系协议：
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定（《合同法》第2条第2款）。
二是劳动关系协议：
用人单位与劳动者建立劳动关系而订立的合同，适用《劳动合同法》。
三是农村土地承包经营合同。
四是行政合同，但是土地出让合同纠纷按民事纠纷处理。
合同的法律特征：
（1）当事人为两个以上（含）。
区别于单方法律行为（如遗嘱），合同须经当事人合意合同方可成立，除非另有规定，也须经过当事人合意方可变更、终止。
（2）以设立、变更、终止民事权利义务关系为基本内容。
即导致约定的法律后果，区别于日常生活中的一般商量约定，“依法成立的合同，受法律保护”（《合同法》第8条）。
（3）平等自愿基础上达成的意思表示一致。
不存在强迫、欺诈和重大误解等影响真实意思自由表达的情形。
（4）具有确定性和可履行性。
确定性强调合同约定内容必须明确，既为履行合同提供依据，又为解释意思确定标准；可履行性除与确定性有关（可操作性）外，还以约定合法为前提，否则会导致合同无效或被撤销。
3、合同法的基本原则
（1）意思自治原则
《合同法》第4条规定：
“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”；第8条：
“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。
意思自治意味着在法律不加禁止的范围内，当事人享有完全的合同自由，国家鼓励交易的实现。
包括：
缔结合同的自由，不受对方及第三人的强迫和干预；选择合同相对人的自由；决定合同内容的自由，经合宜可以排除适用非强制性法律规范；经协商一致或者依法单方面变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择合同争议解决方式的自由。
（2）平等公平原则
《合同法》第3条：
“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第5条：
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
平等原则强调“从身份到契约的转变”，肯定合同当事人地位平等，给予各方主体平等保护，不承认特权等级和身份依附关系，任何一方都不得滥用其优势地位，将自己的意志强加于另一方（所谓店大欺客、客大欺店），只有平等，才能实现真正的意思自治。
公平原则指在合同订立和履行过程中，应本着公正衡平合理的理念妥善调整各方关系，正当行使权利、切实履行义务、兼顾他人利益，具体体现在合同法的许多方面（如对格式条款的限制），对于显失公平的合同或条款，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。
（3）诚实信用原则
《合同法》第6条：
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。
诚实信用是市场经济的道德准则，引入合同法后被奉为“帝王条款”，它要求当事人以善良的态度和善意的方式缔结和履行合同，以对待自己事务的注意对待他人事务，同时不得因自己的行为损害第三人和社会的利益。
诚实信用不仅规范合同当事人，而且也是对法官的一种授权，当对某些具体问题法无明文规定时，法官可以依据该原则直接判定是非曲折。
诚信原则贯穿于合同交易的各个阶段。
在订约阶段，应当真实地向对方陈述与合同有关的情况，相互合作努力促成合同的成立和生效，违背诚信给对方造成损失的，须承担缔约过错责任（《合同法》第42条）。
在订立合同后，当事人应认真做好履约准备。
在履约过程中，除了积极履行法定和约定的各项义务外，还应履行因诚信原则而生的各种附随义务，比如相互协作、提前通知、方法提示、瑕疵披露等。
在履约完毕后，还应履行合同后义务，如保密义务等。
发生合同纠纷时，双方应诚信解释合同条款，除纠纷事项通过法律途径解决外，对其他条款继续履行。
在遭遇对方违约时，守约方应采取措施尽量减轻违约损失。
（4）公序良俗原则
公共秩序（我国称“公共利益、社会经济秩序”）、善良风俗（我国称“社会公德”），合称公序良俗。
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
”（《合同法》第7条），这是对自愿原则的又一限制，同时起到填补法律漏洞的功效。
二、合同的成立
合同成立，也称合同订立，指当事各方就合同内容协商达成意思表示一致的过程。
合同成立只表明当事人之间达成了合意，这种合意是否有效，还取决于是否符合合同生效的条件，因此合同成立与合同生效是两个概念。
合意可以通过要约+承诺的方式实现，也可以采用其他方式。
1、要约
（1）要约的概念
要约指希望和他人订立合同的意思表示，须满足三项构成要件：
第一，必须由特定人向特定相对人作出。
作出意思表示的人是要约人，表意对象为受要约人。
向不特定人发出的意思表示一般是要约要求，但特殊情况下也可以是要约（如悬赏广告）。
第二，要约人必须表明受要约约束的意愿。
要约人向受要约人主动表明订立合同的意愿，只要受要约人承诺接受，合同即告成立。
普通广告、产品目录、拍卖公告等只是邀请他人向自己发出要约，是要约邀请而非要约。
第三，内容必须具体明确。
要约内容必须使受要约人足以了解成立合同的主要条件，以便慎重考虑是否承诺。
至于何谓具体明确，需根据交易领域及性质、商业惯例、法律规定判断。
在国际货物买卖中，一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即可认为十分确定（CISG第14条）。
（2）要约的法律效力
第一，要约的生效。
我国对意思表示采用到达生效主义，“要约到达受要约人时生效”，以数据电文订约的，在电文进入收件人特定系统的时间生效。
第二，要约的撤回。
在要约尚未生效之前，要约定可以撤回，只要撤回通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
第三，要约的撤销。
要约可以撤销，条件是撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，该规定是考虑到某些情况下，在不损害受要约人利益的前提下，允许撤销要约有利于保护要约人利益，例如发现要约存在缺陷、受要约人资信状况或要约人履约能力发生改变等。
运用当然解释，要约也可以变更。
但是，两种情形下要约不得撤销：
一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作的。
第四，要约对受要约人有无拘束力？
原则上没有这样的拘束力，受要约人可以自由选择是否承诺，如选择不承诺也无需通知要约人，缄默或不行动本身不等于承诺（CISG第18条）。
但是，如果依照法律或者一般商业惯例负有承诺义务，受要约人不能拒绝承诺。
（3）要约的失效
有下列情形之一的，要约失效（《合同法》第20条）：
第一，受要约人拒绝要约的通知到达要约人。
第二，要约人依法撤销要约。
第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更（构成反要约）。
2、承诺
（1）承诺的概念
承诺是受要约人同意要约的意思表示，须满足四项构成要件：
第一，必须由受要约人向要约人作出。
非受要约人向要约人、受要约人向非要约人作出的意思表示都不是承诺。
第二，内容必须与要约内容一致。
此为“镜面原则”，如果不一致，对要约定内容进行了实质性的扩张、限制或变更，则只能视为反要约，除非原要约人表示同意，不能成立合同。
如何判断是否一致，须遵循诚实信用原则进行解释，从各国立法及国际条约的趋势看，对非实质性的添加、限制或其他更改，除非要约人及时表示反对，或要约已经明确规定不得添加、限制或其他更改，该
承诺有效，合同内容以承诺为准（《合同法》第31条）。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，属于实质性变更（《合同法》第30条）。
第三，须在要约存续期间内作出。
如果要约规定有期限，承诺应在该期限内作出；如果没有规定期限，对口头要约，受约人须立即作出承诺，对书面要约受约人应在合理期限内承诺。
逾期的承诺，除非要约人及时通知受要约人有效外，不发生承诺效力，应视为新要约。
但是，如果承诺是在要约存续期内作出的，且在正常情形下能够按时送达要约人，却因传达延误而迟到，该承诺原则上有效，除非要约人即使通知受要约人因承诺逾期而不予接受。
换言之，要约人如果不承认逾期承诺，应当立即通知受要约人，以免因对方准备履约而遭受损失，如果怠于通知，则承诺视为未迟到，合同成立。
第四，承诺方式须符合要约规定。
如果要约人在要约中对承诺方式提出有具体要求，则承诺应依此方式作出；如果没有具体要求，则承诺应按要约相同或者更正式的方式作出。
沉默和不作为均不构成承诺。
（2）承诺的法律效力
承诺在承诺通知到达要约人（其所能控制的地方）时生效，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
在承诺生效前，受要约人可以用更加快捷的方式撤回，以阻止承诺生效。
3、订立合同的其他方式
除了采用要约+承诺，即交换意思表示的方式订约外，还可以通过单一合同书（确认书）形式。
国际贸易中，为了慎重起见，可以事先商定来往函电不视为要约、承诺，而仅仅作为磋商方式，在磋商达成一致的基础上，当事人签署单一合同文件，合同在该单一文件签署时成立。
“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”（《合同法》第32条）。
“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立”（《合同法》第33条）。
4、合同的内容和形式
《合同法》对合同内容不作硬性规定，第10条列举了合同一般包括的内容，但也是推荐性的，充分尊重当事人意思自治。
交易实践中可以参考示范文本，但提倡根据需要作出个性化约定。
合同的形式，《合同法》规定以“不要式”为原则，以“要式”为例外。
“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”（《合同法》第10条）。
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
涉外合同一般采取书面形式，原因有二：
其一，金额较大，有涉外因素，履约期长或环节复杂。
其二，涉外合同在国内往往需办理政府手续，政府要求书面合同。
三、合同效力
1、合同的生效
合同生效即已经成立的合同产生法律拘束力。
其含义并非指合同具有等同于法律的效力，而是指借助法律强制力，强制合同当事人按照约定履行义务，或者承担违约责任的可能性。
与合同效力有关，涉及合同生效要件（一般与特殊）、合同无效、可撤销合同、效力未定合同、合同未生效，以及无效或被撤销的后果、附条件或附期限的合同等问题。
（1）合同生效的一般要件
一般情况下，合同在依法成立时生效。
《合同法》第44条第1款：
“依法成立的合同，自成立时生效”。
含义：
第一，一般情况下，合同生效时间为合同成立（当事人合意达成）之时。
第二，合同应依法成立。
所谓依法成立，要求：
第一，当事人在缔约时具有相应的缔约权利能力和行为能力，例如应当具备经营主体资格。
第二，当事人意思表示真实，不存在意思表示不自由、意思与表示不一致等瑕疵。
第三，不违反强制性法律规范和公序良俗。
第四，合同标的确定并有履行的可能性，不存在履行不能的情形。
（2）合同生效的特殊要件
《合同法》第44条第2款：
“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。
例如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同必须经过商务部门批准后才能生效，未经批准的合同或其变更不生效（不等于无效），负责报批的一方不履行报批义务的须承担违约责任。
技术转让合同，曾要求经批准生效，现在对允许进出口技术的合同，不要求批准，只需登记，而备案登记不影响合同的效力。
货物买卖合同，无需批准。
2、合同的无效
（1）合同或其部分无效
《合同法》第52条：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益[如代理人与相对人串通损害被代理人利益]；（三）以合法形式掩盖非法目的[如以赠与合同掩盖行贿之实]；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
注意两点：
第一，欺诈、胁迫手段订立合同，只有损害国家利益（不含国有企业利益）才无效，否则属于可撤销、可变更合同。
第二，违法之“法”，限于法律和行政法规的强制性规定。
第三，根据最高人民法院的司法解释，对“强制性规定”也须作限缩解释，仅指“效力性强制性规定”，而不包括“管理性强制性规定”。
（2）免责条款无效
《合同法》第53条：
合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）格式条款无效
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明（《合同法》第39条）
格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
此外，《合同法》还规定了格式条款的特殊解释规则。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款（《合同法》第42条）。
3、可撤销、可变更合同
根据《合同法》第54条，下列合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销（请求变更的，不得撤销）：
（1）因重大误解订立的。
指因为过失而不是其他原因，对合同性质、对方身份、标的情况、价款等产生重大误解）。
（2）在订立合同时显失公平的。
《民法通则》司法解释第72条：
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定。
（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同[限于受损方主张权利。
可撤销、可变更合同欠缺的是意思表示真实要件，属于相对无效而非绝对无效，其特征是：
第一，是否撤销、变更，取决于撤销人本人的意思。
第二，可撤销合同在被撤销之前是有效的，此时当事人不得拒绝履行合同。
第三，撤销、变更须诉讼和仲裁程序。
第四，合同一旦被撤销，撤销效力上溯到合同成立之时，即自始无效。
两种情况下撤销（变更）权消灭（《合同法》第55条）：
第一，拥有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，注意，这不是诉讼时效，而是除斥期间。
第二，拥有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
4、效力待定的合同
效力未定合同是指已经成立的合同，因为欠缺一定的生效要件，主要是主体资格方面的要件，其生效与否，尚未确定，须经有权人追认加以补正方可生效，如果在一定期限内未能补正则不产生效力。
主要涉及以下几种情况：
（1）限制民事行为能力人（注意：
不包括无行为能力人）订立的合同
《合同法》第47条：
“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。
法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
合同在被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
”
（2）无权代理人订立的合同
《合同法》第48条：
行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任[注意不是违约责任]。
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝罪人。
合同被追认之前，善意相对人有撤销的
权利。
撤销应当以通知的方式作出。
但是，有两种越权行为在一定条件下有效：
一是表见代理。
《合同法》第49条：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
二是法定代表人的行为。
《合同法》第50条：
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
（3）无处分权人订立的合同
《合同法》第51条：
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
5、合同无效或被撤销的法律后果
无效合同、被撤销的合同、未被追认效力的合同，自始没有法律约束力。
但是，在两种情况下合同部分条款的效力不受影响：
（1）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（《合同法》第56条），前提条件是合同内容是可分割的。
（2）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（《合同法》第57条）。
当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人（国家集体财产应作缩小解释，不包括当事人的法人财产，《合同法》第59条）。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（《合同法》第58条）。
四、合同履行与违约责任
1、合同履行
（1）合同履行的概念和原则
合同履行，指合同当事人按照合同约定，以适当标的，在适当时间和适当地点，以适当方式全部完成合同约定的行为。
合同履行的原则，一是按照合同约定全面履行义务，二是遵循诚实信用原则。
《合同法》第60条：
“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
”
按约定履行，要求按照约定的标的、质量、数量、期限、地点、方式等，既全面又正确地履行合同义务。
比如在履行期限上，延误固然违约，提前也未见得妥当，例如施工合同，一要考虑赶工太快对质量的影响，二要考虑提前竣工的工程或区段能否让业主从中获益，所以应严格按照合同中的工期条款履行。
关于提前履行，《合同法》第71条：
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。
债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
关于部分履行，《合同法》第72条：
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。
债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
诚信原则，要求除了主要合同义务外，当事人还应根据具体情况善尽重要事项通知、互相配合协作、保守商业秘密、提供必要条件、防止损失扩大（违约或遭遇不可抗力时）等义务。
（2）合同履行的内容
主要解决约定不明时合同如何履行。
合同条款应当明确、具体以便于履行，如果欠缺的是主要内容而当事人又不愿意协商解决，这种合同可以确认为不成立。
但是由于客观情况的复杂性以及当事人主观认识的局限性，对次要内容约定不明的现象以及由此导致的纠纷难以避免，为了尽量促成交易达成，《合同法》为这种情况规定了补救规则。
第一，明确化规则。
《合同法》第61条：
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
以上提供了两种明确化方式：
一是协议，该补充协议构成原合同的组成部分；二是确定，按照合同条款或者交易习惯直接确定，确定的主体在履行中是当事人，如产生争议则由法官或仲裁员裁判。
第二，不能确定时的补救规则。
当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述明确化规则仍不能明确的，《合同法》第62条规定了如下规则：
篇二：
国际商事合同。
第一章国际商事合同概述
第一节概述
一、国际商事合同的起源和发展
二、国际商事合同的渊源
（一）国际商事公约或条约
1.调整国际货物买卖关系的条约：
1980年《联合国国际货物销售合同公约》1994年《国际商事合同通则》
2.调整国际海上货物运输关系的公约：
1924年《海牙规则》1968年《维斯比规则》1978年《汉堡规则》
3.调整国际航空运输关系的国际条约：
1929年《华沙公约》1955年《海牙议定书》1961年《瓜达拉哈拉公约》
4.调整国际铁路运输关系的国际条约：
1890年《国际货约》1951年《国际货协》
5.有关国际货物多式联合运输的国际条约：
1980年《国际铁路货物联运协定》
6.调整国际票据关系的国际条约：
1930年、1931年《日内瓦公约》
7.关于国际商事仲裁的国际条约：
1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》
（二）国际商事惯例
在国际商事交易中，由于长期、反复的国际实践而逐渐形成的并被普遍遵守的一些商事原则和规则
由国际商会（ICC）制定：
《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》由国际法协会制定：
《1932年华沙－牛津规则》
由国际海事协会制定：
《约克·安特卫普规则》
（三）各国关于商事的国内立法。
三、两大法系的区别是什么？
大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：
（1）法律渊源不同。
在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同，这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。
在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例不是正式的法律渊源。
先前的判断不能作为司法判决的直接根据，法官与无权通过判例创造法律规范。
在英美法系，制定法、判例法都是法的正式渊源。
但是，在法官和律师的法律观念中，判例仍是第一位的，制定法只有在被应用到判决中才被视为法的渊源。
一般来说，法官在适用法律时，首先考虑适用的是普通法，而后是衡平法，最后才是制定法。
（2）法典编纂的不同。
大陆法律的一些基本法律往往采用较系统的法典形式，在它的主要发展阶段上，几乎都有代表性的法典。
而在英美法系国家，尽管制定法也在不断的增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。
（3）法律分类的不同。
大陆法系的国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
（4）诉讼程序的不同。
由于历史的原因，大陆法系的诉讼程序以法官为中心，法官既要帮助双方当事人理清争议的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，积极影响案件审理的过程。
这种诉讼程序突出法官的职能，具有纠问式诉讼的特征。
英美法系的诉讼程序则以原告、
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