行政法与行政诉讼法笔记新.docx

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行政法与行政诉讼法笔记新

《行政法与行政诉讼法》

第一章行政法与行政法律关系注（*）为重点

一、行政法概述

1．行政的内涵

1）政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行；

2）公共权力（三权分立）；

3）行政即管理，分为私人行政（个人、企业、独立法人）、公众行政（国家事务）。

2．行政权

1）强制性、单方性（如罚款）；2）主动性、广泛性、灵活性。

3．行政法

1）行政关系（控权论）；2）行政关系+监督行政关系（平衡论）

4．行政法的类型

1）对象：

一般行政法、特别行政法；

2）内容：

实体法（公务员法）、程序法（诉讼法）；

3）功能：

组织行政法、行为行政法、监督行政法（行政复议）。

5．行政法的渊源（效力来源、表现形式）（*）

1）宪法（54年、75年、78年、82年修改）

2）法律（全国人大及其常委）

基本法律（全国人大）；基本法律以外的法律（全国人大常委）。

3）行政法规（国务院常务会议、全体会议）

国务院法制办公室制定。

4）地方法规与自治法规

省、自治区、直辖市人大及常委、省会城市的人大及常委、较大市；

自治区、自治州（不包括民族乡）、自治县。

5）行政规章与地方规章

国务院主管部门、直属机构（行政规章）；省、自治区、直辖市政府、省会城市政府、较大市的政府（地方规章）。

6）经济特区、特别行政区规范性文件

7）国际条约和国际惯例（用于经贸领域）

二、行政法律关系概述（*）

1．概念：

指特定利益关系经行政法规范调整后则形成的行政主体与相对人间的权利义务关系。

2．构成

1）行政法律关系主体

行政主体自然人（公民、外国人、无国籍人）

行政相对人法人（企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人）

其他社会组织（个体经商户、合伙企业、分公司、代表处）

2）行政法律关系客体

物；非物质财富（人身、工业产权、著作等）；行为（必为、必不为、可为）。

3．行政法律事实

1）法律行为（依人的意志）；2）法律事件（不依人的意志）

三、行政法的基本原则

1．行政合法原则

1）主体合法；2）权限合法（职能、地域、纵向）；3）程序合法；4）依所合法。

2．行政合理性原则

1）正当考虑；2）平等适用原则；3）自然规律；4）符合社会公德

四、行政法作用

1．政府管理；2．保护人权益。

[补充]：

1．自然人与法人的区别

自然人就是在自然条件下诞生的人；法人是一种社会组织，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

2．违法与犯罪的区别

违法是指一切违反国家的宪法、法律、法令、行政法规和行政规章的行为，其外延极为广泛。

犯罪必须具备以下特征：

第一，犯罪是危害社会的行为。

第二，犯罪是触犯刑律的行为。

第三，犯罪必须是应受刑罚处罚的行为，只有应受刑罚处罚的危害社会的行为，才被认为是犯罪。

二者的根本区别就在于行为的社会危害性的情节和程度不同。

3．社会团体

社会团体是指我国公民行使结社权利自愿组成，为实现会员的共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

包括各类使用学会、协会、研究会、促进会、联谊会、联合会、基金会、商会等称谓的社会组织。

第二章行政主体（*）

一、行政主体的概念与特征

1．行政主体：

指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

2．行政优益权（*）：

行政优先权（职务方面）；行政受益权（物质方面）。

（行政优益权是指为了公共利益的实现，在行政合同的履行、变更或解除中，法律赋予行政主体种种行政权力。

在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，而是以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。

）

3．行政职责

1）履行义务，不失职；2）遵守权能和权限，不越权；3）合理行使自由裁量权，不滥用职权；4）注重证据，合理认定事实；5）正确适用法律，避免适法错误；6）遵守法定程序，防止程序违法；7）遵循合理原则，避免行政不当。

二、国家机关

1．国家主席、全国人大及其常委、国务院、最高人民法院、最高检察院、军委。

2．特征：

1）政治性与权威性；2）从属法律性；3）统一性与层级性；4）专业性与社会性。

三、国家行政机关

中央国家行政机关：

1．国务院（由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成）；

2．部（从事专门、特殊工作）、委（综合性工作，如国家发改委）（现28个部委）；

3．国务院直属机构（现14个，如海关总署、税务总局、体育总局等）；

4．部委管理的国家局（如信访局、航空局、邮政局等）；

5．国务院办事机构（如国侨办、国港澳办、国法办、国政研室等）。

地方国家行政机关：

1.各省地方人民政府

2.地方政府派出机关（行政公署、区公所、街道办事处）

3.县（含县）以上地方政府职能部门

中央与地方权限合理划分（外交、货币、防务、财政、度量衡等）

四、行政授权与行政委托

（一）行政授权

1．概念：

行政授权乃是授权的一种形式，指行政组织内部上级机关把某些权力授予下级行政机关或职能机构，以便下级能够在上级的监督下自主的行动和处理行政事务。

2．可授权组织

1）国家机构；2）公司企业；3）事业单位；4）社会团体。

3．法律地位：

授权组织是行政主体。

（二）行政委托

1．概念：

指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、办理某种行政事务。

2．可委托组织或个人。

3．行政委托组织不是行政主体。

[补充]：

1．公民权力

1）人身权

人格权（生命权、身体权、自由权、肖像权、姓名权、隐私权、名誉权、信用权等）

身份权（亲属权、著作权、配偶权、荣誉权等）

2）财产权（物权、债权、知识产权等）

2．企业组织形式

1）独资企业（个体户和私营企业）；2）合伙企业；3）公司企业（倒闭后不要还钱）

第三章公务员

一．公务员概述

1．概念：

公务员是指依法履行公共管理职能，纳入国家编制，由国家财政承担其工资与福利的工作人员。

2．范围

1）行政人员：

各级政府及职能部门的工作人员。

2）司法：

法院、检察院及编制人员。

3）党务类：

中国共产党及民主党派。

4）人大机关的工作人员。

5）政协机关的工作人员。

6）社会团体的工作人员（共青团、妇联等）。

7）事业单位工作人员（中科院院长等）。

二、公务员法律关系

1．公务员法律关系的产生

1）考任。

是指由国家专门机关根据统一标准，按照公开考试、择优录用的程序录用国家机关工作人员的制度。

2）选任。

是指通过选举产生的方式来确定任用对象的任用方式。

选任制公务员，是指按照法律和有关章程规定选举担任公务员职务的公务员。

3）委任。

是指由立法机关或其他任免机关经过考察而直接任命产生行政领导者的制度。

4）调任。

是指公务员与公务员以外的其他从事公务的人员的交流以。

5）聘任。

是指国家机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，对不涉及国家秘密的专业性较强的职位和辅助性职位，按照平等自愿、协商一致的原则以合同的方式聘用的制度。

2．公务员法律关系的消灭

1）因法定原因的消灭：

开除公职；辞职；刑罚；退休、离休（男60岁、女55岁）。

2）事实原因：

死亡、丧失国籍。

三、公务员的权利、义务和责任

1．公务员的权利

1）工作条件保障权；2）身份保障权；3）报酬、福利、保险权；4）培训权利；

5）辞职权利；6）批评、建议权；7）申诉与控告权；8）其他方面的权利。

2．公务员的义务

1）模范遵守宪法和法律的义务；2）依法律程序，履行职责，提高工作效率的义务；

3）全心全意为人民服务；4）依法履行职责，接受和服从行政命令；

5）维护国家安全、利益的义务；6）保守国家秘密、工作秘密的义务；

7）遵守经律、恪守职业道德、模范遵守社会道德的义务；8）公道正派、公正廉洁的义务。

3．公务员的责任

1）党纪责任；2）行政处分（警告、记过、记大过、降级、撤职、开除公职）；

3）引咎辞职（自已辞职、建议职责、撤职）；4）行政赔偿；5）刑罚。

[补充]：

1．刑罚的种类

主刑

1）管制（3月—2年；数罪并罚≤3年）

2）拘役[短期剥夺自由]（1月—6月；数罪并罚≤1年）

3）有期徒刑（6月—15年；数罪并罚≤20年）

4）无期徒刑（减刑、假释）

5）死刑（判死缓，2年后可改为无期）

附加刑

1）罚金

2）没收财产

3）剥夺政治权利

2．离休与退休的区别（仅供参考）

离休是中国针对业已退出工作岗位的、中华人民共和国建立前参加革命的老同志设立的一种较优越的社会保障措施，也是涉及干部政策的一项制度。

离休指的也是是国家机关、企事业单位的男性员工年龄满60周岁、女性员工年龄满55周岁则可以办离退休，回到家里安度晚年。

但与退休不同，离休人员全部都是解放前参加社会主义工作的人员，可以说老革命了，他们的各种福利待遇要远远好于一般退休的老同志。

3．罚金与罚款的区别

法律性质不同。

罚款属于行政处罚，而罚金则属于刑事处罚；执法机关不同。

罚款一般由行政执法机关决定，而罚金则由人民法院依法判决；适用对象不同。

罚款适用于违反行政法律、法规尚未构成犯罪的一般违法分子，而罚金则适用于违反刑事法律的犯罪分子。

第四章行政行为

一、行政行为的概念和特征

1．概念：

行政主体在实施行政管理活动、履行行政职权过程中，具有行政法律意义的行为。

2.特点

1）主体：

行政主体（但不否认行政相对人）［是行政主体也可能是司法行为］；

2）是一种职权行为；

3）具有行政法律意义（给双方都产生了义务关系）；

4）是一种单方性、效力先定性、公共服务性和强制性的行为。

二、行政行为类别（*）

1.行政行为对象是否特定（*）

抽像行政行为（效力力持续性、稳定性）；具体行政行为（效力是短期的）。

2.法定的程序与形式

要式行政行为（如办证书、登记等）；非要式行政行为（如交警疏通车辆等）。

3.行政行为意思表示的个数

单方行政行为（如罚款等）；双方行政行为（如签行政合同等）。

4.行政行为启动的原因

依职权行政行为（如行政强制等）；依申请行政行为（如行政许可等）。

5.行政行为的功能

行政立法行为；行政司法行为；行政执法行为。

6.行政行为的模式

作为行政行为；不作为行政行为。

7.行政相对人的影响

有利行政行为（如行政奖励等）；不利行政行为（如行政处罚等）。

8.行政职权的来源

法定行政行为；授权行政行为；委托行政行为。

三、行政行为的内容

1．赋予权利与克以义务；2.剥夺权利与免除义务；3变更法律地位；4.确认法律事实与法律地位。

四、行政行为的有效要件

1．主体合法；2。

权限合法；3.程序合法。

五、行政行为的生效规则

1．受领之日起生效；2.紧急情况即时生效；3.公告生效（如行政命令）；4.附条件期限生效。

六、行政行为的效力（*）

1．公定力：

即行政行为成立后，即使被认为是违法的，在有权行政机关或法院予以撤销或变更之前，行政相对方及相关的当事人都不能否定或推翻该行政行为，都必须视该行政行为为有效。

2.确定力：

指申请人一经取得许可证，许可机关非依法不得收回或撤销。

许可证持有人依法使用许可证，在许可范围内依法从事活动，许可机关就不得改变这种关系。

3.拘束力：

是指已生效的具体行政行为所具有的限制和约束行政主体和行政相对人行为的法律效力。

4.执行力：

指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。

行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，有些行政行为就不涉及强制执行问题。

同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。

七、行政行为的无效、撤销和废止

1．无效

情形：

1）严重违反法律法规；2）非行政主体；3）导致相对人犯罪；4）无实现可能性。

后果：

1）自始无约束力；2）可依法要求对方承担责任。

2.撤销

情形：

1）轻度违法；2）不当行政行为。

效力：

自始无约束力。

3．废止

情形：

1）法律依据被废止；2）行政行为已完成原定目标、任务，实现了国家的行政管理目的;3））国际国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化。

效力：

自废止之日起无效。

第五章抽象行政行为

一、抽象行政行为概述

1．概念：

抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。

2．特点

1）对象普遍性；2）效力持续性；3）准立法性、规范性

3．类型

1）行政机关的行政立法行为。

指国家行政机关制定发布行政法规和行政规章的行为。

2）行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。

主要是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。

这类行政行为没有对某个具体对象的特殊针对性，而是在一定范围和管理领域内对一切人具有普遍约束力，并能反复适用，因此，它虽不属于行政立法行为，但属于抽象行政行为的一种。

二、行政立法

1．概念：

国家行政机关依照法定的程序制定……行政法规和规章。

2．特点：

1）行政性；2）立法性。

3．立法主体（*）

1）国务院；2）国务院各部委；3）国务院直属机关；4）各省、自治区、直辖市人民政府；

5）省会城市；6）经济特区（深圳、珠海、汕头、厦门）；7）国务院批准的较大的市。

4．立法原则

1）依法立法；2）民主立法；3）科学立法。

5．行政立法的类别

1）权限来源：

职权立法、授权立法（一般授权立法、特别授权立法）

2）机关不同：

中央立法、地方立法

3）内容不同：

执行性立法、补充性立法、试验性立法

4）主体不同：

单一部门立法、联合立法

6．行政立法的程序（*）

1）立项（立法计划）下设机构有权提，但广大人民无法建议

2）起草

主体：

国务院各职能部门或国务院法制机构、权力与利益机构（主体中立，请专家学者立法）

结构：

章、节、条、款、项、目

名称：

行政法规（条例、规定、办法）；规章（规定）

听证：

坐谈会

文字：

地方法规两种语言（汉或地方民族语言）

3）审议：

由国务院常务会议审议（至少三次）

4）批准：

行政法规由国务院常务会通过，国务院批准；规章由部决定，省常务会通过。

5）签署与公布：

首长签署（原则上公布后30天生效）

6）备案：

行政法规由国务院办公厅向全国人大常委登记备案；规章由法制部门向本级人大常委会或国务院及上级人民政府登记备案。

7．行政立法的监督

1）权力机关（人大常委撤销）

2）行政机关（上级—下级）

3）司法机关（法院在司法审判时附带审查其合理合法性，只提司法建议）

[法院无权审抽象行政行为，只有建议权]

第六章具体行政为

一、行政征收

1．概念:

行政征收是指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。

（*）

2．特点：

1）无偿性；2）强制性；3）固定性。

（*）

3．

行政征收

行政征用

行政征购

行政没收

对象

财产

财产、劳动力

财产

违法者财产处罚

性质

无偿

有偿也有无偿

有偿

无偿

4．行政征收的原因

1）因为法律设定的义务而征收（如纳税）；

2）因为取得自然资源的使用权或者接受政府提供公共服务而征收；

3）因为违法行为而被征收。

5．行政征收的内容

1）税收征收

流转税：

增值税、消费税、营业税、关税

所得税：

个人所得税、企业所得税

行为税：

印花税（受理证件）、城市维护建设税、固定资产投资方向调节税、屠宰税和筵席税等

财产税：

房产税、契税、遗产税、房产税、契税等

资源税：

（土地占有、资源占有等）

2）资源费（自然资源的使用）；

3）建设费；4）管理费；5）排污费；

6）滞纳金：

指超过规定的缴款期限，向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项，一般是按超过规定期限的天数，每天征收应缴款额一定的百分比。

二、行政许可（*）

1．概念：

行政主体依据自然人、法人或其他组织的申请，依法授予其他从事特定活动的行政行为。

2．特点：

1）主体（行政主体）；2）对象；3）内容：

特定活动；4）性质：

依申请、授益性。

3．作用

1）控制危险：

事先控制

2）配置整个社会资源：

有形的手

3）公信力的证明

4．行政许可的设定和不设定（*）

设定

1）有关国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及公众人身安全、财产安全的活动需要事先许可（例：

1997-4-25李洪志法轮功）；

2）有关自然资源的开发和利用，公共资源的配置和涉及公共人身安全、财产安全的行业的准入需事先许可；

3）涉及国家安全、公共安全、提供公共服务的行业、职业，需具备特定的资质条件、信誉、技能需事先许可（自然水、教育、交通等，驾照、行医医师资格证等）；

4）涉及到公共安全、人身财产安全的设备的物品、设施需行政许可（药品、汽车等）；

5）企业或共其他组织的设立、变更和终止需行政许可；

6）其他。

不设定

1）当事人能够自主决定，而不会损害国家、集体、他人利益的；

2）市场机制能够自己调节的（竞争、供求价格机制）；

3）行业、协会、中介组织能够实现自律的；

4）事后监督可以解决的就不必设定行政许可。

5．设定的权限

1）能够设定行政许可的，由法律、行政法规、地方法规是可以设行政许可的；

2）可临时设行政许可的，有国务院的决定、省级政府规章。

6．行政许可程序

1）申请（格式、途径、依法律规定）

2）受理（只作形式审查、无论受不受理都应该通知申请人）

3）审查（实质性判断）

4）决定（给许可或拒绝许可都要向社会公示）（20天，可延长10天；联合许可：

30天，可延长15天）

7．监督

1）撤销；2）注销；3）宣告无效；4）变更许可内容。

三、行政确认

1．概念：

行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系以及相关的法律事实给予甄别并认可和宣传的行政行为。

2．特点

1）主体：

行政主体；2）内容：

法律地位、法律关系、法律事实；3）性质：

要式、羁束、具体行政行为。

3．类型

1）启动原因：

依申请的行政确认、依职权的行政确认；

2）与其他行政行为的关系：

独立的行政确认、附属的行政确认；

3）确定内容

身份确认、能力确认、权利确认（人身权、财产权[不动产和动产]、知识产权）、事实确认、法律关系确认。

4．形式

1）确定：

权利、法律地位；2）认证：

产品质量认证等；3）证明：

身份、权利、能力等；

4）登记；5）批准；6）鉴证；7、鉴定：

产品质量成分（毛发、尸体、笔记等）。

5．行政确认与行政处罚的关系

区别

行政确认

行政处罚

前提

依申请为主

依职权为主

对象

范围较广（法律事实、法律关系等）

违法的相对人

效力

一般不为当事人设定新的权力和义务

为当事人设定新的义务

性质

中性行政行为

无益、不利行政行为

联系

行政确认是行政处罚的前提

6．行政确认与行政许可的关系

区别

行政确认

行政许可

对象

范围广（法律关系、法律事实等）

范围窄（从事特定活动）

效力

前溯力（溯及既往的效力）

后及力

联系

行政确认是行政许可的前提

7．行政确认的作用

1）对相对人进行权益保护；2）预防纠纷、减少社会纠纷、促进社会和谐；

3）解决一些问题，主要为司法问题提供依据；4）便于政府管理。

四、行政监督

1．概念：

行政主体依法律职权对行政相对人遵守法律、法规、政策等情形进行检察、了解和监督的行政行为。

2．特点

1）主体：

行政主体；2）对象：

相对人；3）内容：

守法守纪状况；4）性质：

依职权、单方性；5）目的：

防止和纠正行政相对方的违法行为，保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。

3．类别

1）对象的确定程度：

一般行政监督、特别行政监督；

2）时间先后顺序：

事前监督、事中监督、事后监督；

3）职权来源：

职权监督；授权监督（出境、入境等）；受托监督；

4）内容：

可以分为公安、工商、海关、资源、环境保护、审计等行政监督。

5）监督业务关系：

专门监督、业务监督。

4．作用

1）发现和纠正相对人的违法行为；2）保障法律的实施。

5．形式

1）检查；2）调阅审查。

6．程序

1）向相对人表明身份；2）公开、当事人得到场；

3）时间：

要遵守法宝时间内完成；

4）特别要求：

要听证；

5）依据与理由先知（对当事人讲明依据和理由）；

6）告知权利，包括过程中（获得救济权利、程序权利）。

五、行政处罚（*）

1．概念：

行政主体依法律职权对违法尚未犯罪的相对人进行判裁。

2．特点

1）主体：

行政主体；2）前提：

行政相对人违法尚未构成犯罪；

3）对象：

作为行政相对方的公民、法人或其他组织；4）性质：

依职权、不利的行政行为。

3．行政处罚与刑罚的区别

区别

行政处罚

刑罚

主体

行政主体

人民法院

对象

违法的相对人

罪犯

严厉性

轻于刑罚

刑罚更严

4．行政处罚与行政处分的区别

区别

行政处罚

行政处分

对象

违法的相对人

公务员

形式

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除公职

性质

外部行政行为

内部行政行为

救济途径

行政复议、行政诉讼

不服不能提起公告，只能向人事或组织部门申诉

5．行政处罚的方式（*）

1）警告（轻度违法，如不系安全带）；

2）罚款（适用范围最广）；

3）没收非法所得和非法财务（如假钞案）；

4）暂扣、吊销营业执照许可证；

5）责令停产停业；

6）行政扣留（1—15日）。

6．行政处罚的管辖

1）地域管辖（行为地；属人到属地管辖）；

2）级别管辖；

3）共同管辖（由最先立案的行为主体来管辖）；

4）指定管辖。

7．行政处罚的适用（*）

不予处罚

1）无行政责任能力（年龄判断小于14岁，精神智力健康状况[无行为限制能力和限制行为能力]）；

2）因生理缺陷导致违法的不予处罚；

3）正当防卫；

4）紧急避险（由职业决定，如消防、轮船事故）；

5）意外事件；

6）违法情节轻微且主动消除损害结果的不予处罚。

免予处罚

1）行政机关及工作人员行为造成相对人违法的；

2）因为法律、法规、政策影响导致相对人违法的。

应当处罚

1）醉酒；2）间接性精神病人；3）生理缺陷者非因生理缺陷实施违法行为。

减轻处罚

1）已满14周岁不满18周岁的；2）违法后主动投案；3）有立功表现；4）其他情形。

从重处罚

1）违法情节恶劣后果严重；2）多次实施违法行为，屡教不改；

2）对举报人实施打击、报复的；4）销毁违法凭证、证据的；5）妨碍执法人员执法的。

8．行政处罚的程序

简易程序

1）事实清楚；2）有法律依据；3）数额较小罚款与警告（50元个人、1000元单位）。

一般程序

1）立案：

有违法事实应需追究刑事责任并给予处罚的；

2）调查：

表明身份，告知相对人的权利，允许其陈述、申辩；

3）听证：

责令停产停业、吊销营业执照等；

4）作出处罚决定；

5）告知相对人获得救济的权利；

6）备案。

9．行政处罚的执行

1）严格贯彻处罚机关与收缴财物相分离（20元以下可收缴；若交通不便、地理位置偏可当众收取）；

2）严格贯彻收支两条线，反对坐收坐支；

3）涉嫌犯罪的交司法机关处理；

4）强制执行。

六、行政强制