北京高院北京劳动仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会.docx

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北京高院北京劳动仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会

关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

　　为了及时解决劳动争议案件审理中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

　　一、关于劳动争议案件的受理范围问题

　　1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；

（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予受理；

　　（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

　　2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，公安机关在特定历史时期接收部分社会人员的档案引发的纠纷除外。

　　3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

　　二、关于一裁终局案件的法律适用问题

　　4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即仅限于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当事人申请仲裁时当地月最低工资标准十二个月金额的财产争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假等方面发生的争议。

对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。

对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。

　　5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。

已经受理的，应裁定终结诉讼。

但基层人民法院审理案件时，对用人单位的请求应一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

　　6、根据审理申请撤裁案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。

人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

　　三、程序方面的其他问题

　　7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。

劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。

　　8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：

“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。

　　9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。

　　10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。

　　11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

　　四、关于劳动关系的确认问题

　　12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

　　13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

　　14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

　　15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。

外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

　　五、关于劳动报酬方面的相关问题

　　17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。

劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。

超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

　　“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。

　　18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。

如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

　　19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

　　用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

　　20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。

劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

　　21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

　　22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：

（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；

（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

　　在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。

　　23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

　　24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：

（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；

（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

　　六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题

　　25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

　　经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

　　根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：

自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算。

　　用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

　　26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。

　　27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。

　　28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。

两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

　　29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

　　30、用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，自愿签订的和解协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，在履行完毕后，一方当事人反悔，主张双方约定无效的，一般不予支持。

但协议中双方的权利义务明显失衡，仲裁委或人民法院可予以适当调整。

　　用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行完毕后，劳动者以双方约定的给付标准低于法定标准为由，在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分的，应予支持。

《北京市实施〈中华人民共和国突发事件应对法〉

办法》培训考核试题

（说明：

在试卷中，《北京市实施〈中华人民共和国突发事件应对法〉办法》被简称为《办法》。

）

一、单项选择题

1.可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别，按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示，为最高级别。

（A）

A一级B二级C三级D四级

2.北京市实施《中华人民共和国突发事件应对法》办法自起施行。

（D）

A2007年10月1日B2007年7月1日C2008年10月1日D2008年7月1日

3．是突发事件应对工作的行政领导机关。

（C）

A突发事件应急委员会B专项应急指挥部C市和区、县人民政府D现场指挥部

4.市和区、县人民政府设立，统一领导、协调本行政区域内突发事件应对工作；根据实际需要，设立，组织、协调、指挥相关类别突发事件的应对工作。

（A）

A突发事件应急委员会、突发事件专项应急指挥部

B突发事件应急委员会、临时应急指挥部

C突发事件专项应急指挥部、临时应急指挥部

D突发事件应急委员会办公室、突发事件专项应急指挥部办公室

5.市和区县人民政府及其部门、乡镇人民政府、街道办事处的突发事件应对工作实行负责制。

（B）

A主要领导B行政领导C党委领导D主管领导

6.市人民政府应当建立统一的突发事件信息系统，有关突发事件的信息，并逐步实现与国务院及其部门突发事件信息系统的互联互通。

（C）

A汇集、储存

B汇集、储存、分析

C汇集、储存、分析、传输

D分析、传输

7.突发事件信息的报送，应当做到及时、客观、真实和准确，不得，涉及国家秘密的，应当遵守国家有关保密规定。

（D）

A迟报、瞒报B迟报、谎报C迟报、谎报、瞒报

D迟报、谎报、瞒报、漏报

8.《办法》中规定，对事件本身比较重要或者发生在重点地区、特殊时间的突发事件信息，应当立即报告，法定节假日、重要会议和重大活动等特殊时期，实行

制度。

（B）

A每周报告B每日报告C立即报告D分时报告

9.重大或者特别重大突发事件发生后，由统一指挥应急处置工作，相关专项应急指挥部负责具体指挥和处置。

（A）

A市突发事件应急委员会B区突发事件应急委员会

C市突发事件应急委员会办公室D区突发事件应急委员会办公室

10.大型社会活动的应当按照国家和本市关于大型社会活动的管理规定，制定保障大型活动安全的应急预案。

（B）

A参与者B主办者C服务者D协作者

11.市和区、县人民政府应当建立危险源、危险区域的，按照有关规定实和分类分级管理和动态监控，实时检查、更新和分析信息数据。

（A）

A信息数据库B数据表C数据册D信息汇总表

12．工会、共产主义青年团、妇女联合会以及其他社会团体，应当结合工作特点，

人民政府开展突发事件应对法律、法规和应急知识的宣传教育。

（B）

A帮助B协助C协同D配合

13.本市建立健全与国家有关部门，驻京中国人民解放军、中国人民武装警察部队，中央驻京大型国有企业、事业单位，周边省、自治区、直辖市的，加强信息沟通和资源共享，提高突发事件应对能力。

（D）

A资源共享机制B联合办公机制C军地联合机制D应急联动机制

14.制定应急预案的行政机关和单位应当根据实际需要和情势变化，修订应急预案。

（A）

A适时B及时C定期D不定期

15.本市建立制度，对排查出的可能引发社会安全事件的矛盾纠纷，所在地人民政府和有关部门应当采取措施及时予以化解。

（B）

A矛盾纠纷排查B矛盾纠纷排查调处C矛盾纠纷解决D矛盾纠纷调查

16.市和区县人民政府有关部门、乡镇人民政府、街道办事处可以组织建立由

组成的应急救援队伍。

（A）

A成年志愿者B民兵C大学生D职工

17.可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别，按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用、、、标示。

（C）

A蓝色、黄色、橙色、红色B黄色、蓝色、橙色、红色

C红色、橙色、黄色、蓝色D橙色、红色、黄色、蓝色

18.市和区、县人民政府应当建立制度，定期研判突发事件应对的总体形势，部署相关工作。

（A）

A公共安全形势分析会议B季度分析会议

C风险防控分析会议D公共安全事件分析会议

19.突发事件预警信息最高级别为一级，用表示。

（D）

A蓝色B橙色C黄色D红色

20.本市依托建立统一的预警信息发布平台，规范预警发布的权限和程序。

（A）

A市气象部门B市水务部门C市园林部门D市农委

二、多项选择题

1.按照社会危害程度、影响范围等因素，自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为哪几种级别？

（ABCD）

A特别重大B重大C较大D一般

2.本市突发事件应对工作坚持预防为主、预防与应急相结合的原则，实行、、、、属地管理为主的应急管理体制。

（ABCD）

A统一领导B综合协调C分类管理D分级负责

3.区、县人民政府制定本区、县突发事件应急预案的类型是。

（BCD）

A部门应急预案B总体应急预案C专项应急预案D应急保障预案

4.市和区、县人民政府应当建立危险源、危险区域的管理制度，依法对本行政区域内容易引发突发事件的危险源、危险区域进行。

登记的危险源、危险区域应当按照有关规定向社会公布。

（ABC）

A调查、登记、风险评估B定期检查、监控C责令有关单位采取安全防范措施D分点和分区域配备应急人员

5.供水、排水、供电、供煤、供气、供热、交通、通信、有线电视网络等公共设施的经营、管理单位，应当，保障安全运营。

（ABD）

A制定具体应急预案B建立安全巡检制度C建立风险源与风险区域调查、登记、评估制度D及时消除事故隐患

6.本市各级各类学校应当。

教育主管部门应当对学校开展应急知识教育进行指导、监督。

（BCD）

A与社会单位共同建立应急教育基地B将应急知识教育纳入教学内容C根据学生的年龄和认知能力，采取多种形式开展应急知识教育D培养学生的安全意识和自救与互救能力

7.关于应急救援队伍建设，下列正确的说法是。

（ABCD）

A市人民政府依托市公安消防专业队伍，建立综合应急救援队伍

B市人民政府有关部门和区、县人民政府应当根据实际需要建立专业应急救援队伍；依托社会力量建立专业应急救援队伍的，应当签订协议，明确双方的权利和义务

C市和区、县人民政府有关部门、乡镇人民政府、街道办事处可以组织建立由成年志愿者组成的应急救援队伍。

D机关、团体和企业、事业单位应当建立由本单位职工组成的专职或者兼职应急救援队伍

8．行政机关获悉下列哪类事件的信息时应当立即报告？

（ACD）

A事件本身比较重要的突发事件B事件处置的进展情况

C发生在重点地区的突发事件D发生在特殊时间的突发事件

9.突发事件发生后，发生地乡镇人民政府、街道办事处应当。

（ABC）

A组织进行人员疏散、引导救援等工作B并立即向区、县人民政府报告

C必要时可以越级上报D续报事件处置的进展情况

10.自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，市或者区、县人民政府根据突发事件的性质、特点和危害程度，可以采取应急处置措施的选项是下列一项或者多项：

（ABCD

A禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施

B组织公民参加应急救援和处置工作，要求具有特定专长的人员提供服务

C进入相关场所进行检查和封存物品

D拆除、迁移妨碍应急处置和救援的设施、设备或者其他障碍物等

三、判断题

1.《办法》中所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

（√

2.公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。

（√

3.

　　31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年14.本市将突发事件应对工作纳入行政机关主要负责人和有关负责人职责绩效考核范围，建立健全责任追究制度。

　　32、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

符合司法解释第十五条规定的情形的，经济补偿金的支付按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

　　33、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。

确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

　　七、关于保险待遇方面的问题

　　34、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。

侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位不必再重复给付。

35、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。

7.任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息。

（√

8.本市统筹规划建设防灾减灾教育基地，开展公共安全与应急管理知识的宣传教育。

政府和社会力量投资建设的防灾减灾教育基地应当免费向公众开放。

　　38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的

20%-60%确定补偿费数额。

用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

　　劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

　　39、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

　　40、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。