商法2复习提要资料.docx

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商法2复习提要资料

重要概念：

别除权：

是指属于破产财产的特定财产不依破产程序优先受偿的权利。

依据“物权优于债权”的原则，当有担保权的债权不能得到清偿时，债权人对特定的担保物享有优先受偿的权利。

否认权：

又称撤销权，是指管理人请求法院对破产债务人在受理破产案件前法定期限内实施的损害破产关系人利益的行为予以撤销的权利。

银行汇票：

汇款人将确定的款项交存所选定的银行，由银行签发给汇款人持往异地办理转帐结算或者提取现金的票据。

（在银行汇票制度中，银行是票据的出票人，出票的条件是汇款人须将款项预先存在银行，在存款之后或存款的同时通知银行将一定的款项转往指定地点，银行依约将汇票交给汇款人，后者持票往指定的银行或者自己选定的银行办理转帐或者提取现金。

）

票据基础关系：

是票据当事人借以实施票据行为、发生票据关系的民法上的债权关系包括票据授受当事人之间的原因关系、出票人与付款人之间的资金关系、票据预约关系

承兑：

是指汇票付款人承诺在到期日支付汇票金额的票据行为。

（只有商业汇票才有承兑制度，付款人如果同意承兑，在票据的正面加盖“承兑”印章并签章后，就成为该汇票的主债务人。

）

质权背书：

以设定质权，提供债务担保为目的在票据上进行的背书，被背书人依法实现其债权时，可以行使票据权利。

在质押背书中，背书人为出质人，被背书人为质权人。

利益返还请求权：

是指票据权利因超过票据权利时效或保全手续欠缺而消灭时，持票人对出票人或承兑人在其所受利益的限度内，请求返还该利益的权利。

票据时效：

票据权利人在法定期间内不行使其票据权利，该权利即行消灭的法律制度。

票据抗辩：

是指票据债务人依据票据法享有的、因法定事由的存在而得到的，对抗持票人，拒绝履行票据债务的权利。

保险利益：

又称可保利益，是指投保人或者被投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

保险责任：

保险合同中约定由保险人承担的危险范围，在保险事故发生时所负的赔偿责任，包括损害赔偿、责任赔偿、保险金给付、施救费用、救助费用、诉讼费用等。

重要问题：

一．破产案件的管辖：

1.地域管辖

破产法第三条规定，企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

2.级别管辖

（1）基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。

（2）中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。

（3）纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。

3.移送管辖。

根据司法解释，上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照民事诉讼法第39条的规定办理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。

二．破产清偿的顺序和方法：

破产清偿顺序：

1.债权人和债务人互负债务，抵消债务人财产，40条规定的除外；

2.担保债权；

3.破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（3）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

（破产费用和共益债务的偿付遵循以下原则：

）

1、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

2、债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

3、债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

总结：

破产费用和共益债务的二者的清偿顺序，外部按先后，内部按比例。

方法：

破产财产应当按一定的顺序和比例，公平地分配给债权人。

破产财产的分配，是破产清算的最后阶段。

破产财产的处理和分配，由清算组织提出方案，经债权人会议讨论通过，并报人民法院裁定批准后执行。

相关依据为《民事诉讼法》和《企业破产法》。

三．票据的法律特征：

1.设权性，即票据权利的发生，必须以票据的设立为前提。

2.无因性，票据是一种无需过问原因的证券。

原因是指票据的权利和义务发生的原因。

3.要式性，票据是一种要式有价证券，票据的作成必须具备法定形式，才能产生法律效力，其所记载的必要项目必须合乎规范。

4.文义性，指票据上的一切权利义务均以票据上记载的文字为依据，不受票据所载文字范围以外的事由的影响。

5.流通转让性，票据的权利可以背书或交付而转让。

并且，票据的转让不必要通知债务人，票据的受让人获得票据的同时取得票据的全部权利。

四．票据行为的抽象性：

票据行为仅以签名加交付为成立要件，实施票据行为的原因对票据行为毫无影响。

五．票据行为的独立性：

票据上有数个票据行为的，各个票据行为独立生效，互不影响，一行为的无效，不致使其他有效行为变为无效，有效行为的行为人仍须就票据文义负其责任。

六．票据法关于出票的规定、票据记载事项：

1.出票规定：

票据法第二十一条：

汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。

不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。

2.汇票必须记载下列事项：

（一）表明“汇票”的字样;

（二）无条件支付的委托;

（三）确定的金额;

（四）付款人名称;

（五）收款人名称;

（六）出票日期;

（七）出票人签章。

汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。

七．承兑的作用：

1.确认债权债务关系;

2.确定付款日期。

见票后定期付款的汇票票据到期日应从承兑日算起，因此，为确定票据到期日就需要选行承兑。

3.减轻和明确发票人或背书人的权利

八．票据背书人应承担的责任

《票据法》第三十七条背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。

背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。

九．一般转让背书的效力：

1.权利转移效力

一般转让背书以票据权利转让为目的，当背书行为有效成立以后，即发生票据权利转移的效力，被背书人取得票据权利。

2.权利担保效力

权利担保效力，是指背书人对其所有后手均承担担保承兑和担保付款的责任。

当其后手所持汇票不获承兑或者不获付款时，背书人应根据其要求予以偿还。

3.权利证明效力

权利证明效力，是指持票人所持票据上的背书，只要具有形式上的连续性，法律就推定他为正当的票据权利人。

4.切断抗辩的效力

被背书人经背书受让汇票权利后，原则上不承受背书人在汇票权利上存在的瑕疵，这是由票据行为的独立性所决定的。

一十．我国票据法对背书的规定：

1.背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。

2.背书由背书人签章并记载背书日期。

3.背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。

4.背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。

5.背书不得附有条件。

背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。

将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。

一十一．票据权利的善意取得：

是指票据的受让人，按票据法规定的转让方法，善意地从没有票据处分权利的人手中取得票据，因而享有票据上的权利。

这一制度适应了票据流通的需要，保障了善意当事人的合法权益，从而充分发挥了票据在市场经济中应有的作用。

一十二．票据提示付款的期限：

1.见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款；

2.定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。

3.支票的提示付款期为10天，就是出票日起10日内可以向银行提示付款，过期作废。

4.汇票分为银行汇票和商业汇票，银行汇票提示付款期为出票日起的1个月。

5.商业汇票又分为银行承兑汇票和商业承兑汇票，提示付款期为汇票到期后一个月

一十三．票据付款人在付款时的审查义务及付款的条件：

1.审查义务：

付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。

2.付款条件：

（1）见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款；

（2）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。

一十四．行使票据追索权需要具备的条件，如何行使追索权：

1.持票人应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明

2.持票人应当要求承兑人或付款人出具拒绝证明或者退票的理由书

3.持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内，将拒绝事由由书面通知其前手

一十五．票据时效期间：

1.持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。

见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；

2.持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；

3.持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；

4.持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。

票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。

5.持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

一十六．票据伪造中有关当事人的责任

1.伪造人无票据责任，但负有其他法律责任。

2.被伪造人无票据责任而有追究伪造人责任的权利

3.票据上真实签章人，就票据文义负责，对伪造人有赔偿请求权。

4.善意持票人对伪造人有赔偿请求权，对真实签章人有追索权。

5.付款人依法履行了审查票据义务而付款的，没有责任；恶意或者重大过失而付款的，应当承担损失。

一十七．票据变造中有关当事人的责任：

1.变造人应当承担法律责任。

2.变造后的票据仍然有效，变造人对变造之后的记载事项负责。

3.变造人未签章，不负票据责任，应当承担赔偿损失的民事责任。

4.变造前的签章人，对变造前的记载事项负票据责任。

5.不能辨别是在变造前还是在变造后签章，视同在变造前签章。

视同在变造前签章，签章人就变造前记载事项负责，对签章人有利。

一十八．公示催告：

公示催告是一种民事诉讼的程序，是票据丧失后失票人保全和恢复其票据权利的重要补救措施。

票据的持有人学习和掌握公示催告制度的法律规定，有利于在发生票据丧失时能够依法保护自己的合法权益。

一十九．弃权与禁止抗辩：

1.弃权是指保险合同一方当事人明示或默示放弃合同中的某项权利，一般是保险人放弃合同的解除权或抗辩权

2.禁止抗辩（禁止反言），源自英美衡平法上的原则，指如果保险人为错误陈述，被保险人基于此错误陈述而为或不为一定行为，则保险人事后不得作不同陈述。

二十．投保人的义务：

缴纳保险费义务、危险增加通知义务、出险通知义务、出险施救义务

二十一．财产保险利益与人身保险利益的区别：

1.保险利益的价值估计标准不同。

财产保险的保险利益必须是可以用金钱计算的利益，存在代位求偿问题，人身保险的保险利益非金钱可以计算，因为人身保险的目的并不在于赔偿被保险人的损失，故不存在代位求偿问题。

2.要求保险利益发生的时间不同。

按国际惯例，财产保险的保险利益要求投保人在投保时就具有保险利益，否则保险合同无效，但海上保险合同例外。

人身保险的保险利益则必须于合同成立时就存在，否则合同也无效。

但合同成立后，投保人是否失去保险利益对其在合同上的权利无影响。

3.两者在是否需要征得被保险人同意方面有所不同。

在财产保险中，只