非金融机构受让金融机构贷款债权若干法律问题.docx

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非金融机构受让金融机构贷款债权若干法律问题

发表时间：

2013-09-29发布者：

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浙江中行律师事务所汪文峰何烨磊

【内容提要】近年来，由于受全球经济下行的影响，以出口外贸型经济为依托的我国经济也出现出口增长放缓、内需不足的困境，企业经营环境日趋恶劣，从而导致各银行的不良贷款率急剧上升，市场风险和金融风险进一步加剧。

为加大不良贷款清收力度，改变不良贷款处置的被动局面，一些银行在清收处置措施上采取了一些创新措施，开始尝试向非金融机构转让贷款债权。

对于该金融创新举措，本文将从贷款债权转让的合法性、受让主体的适格性、最高额抵押权的转让和抵押权转让后是否需要办理抵押变更登记、非金融机构受让后能否主张全额债权、转让后通知债务人的方式、债权转让后管辖、诉讼或执行主体如何变更、律师可以提供哪些法律服务等方面阐述在实施这一金融创新措施过程中所遇到的法律问题。

【关键词】非金融机构贷款债权债权转

属于国有资产流失行为。

部分商业银行存在国有股权，贷款债权转让价格过低可能造成国有资产流失。

认同可以转让的观点认为，商业银行所享有的不良贷款债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规定。

《合同法》第79条规定：

“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

”商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此作出明确的禁止性规定。

因此，只要商业银行不良贷款债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。

即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。

而且，银行转让具体债权的行为属于债权人将合同权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，也不违反最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定。

再者，商业银行将其债权等值或以公开的合理价格转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

最后，“就债权转让行为的性质而言，商业银行直接转让不良贷款债权与金融资产管理公司再次转让不良贷款债权并无本质区别。

金融资产管理公司通过公开拍卖等方式可将其从商业银行受让来的金融债权转让给其他非金融机构或个人，最终仍将形成非金融机构和个人最终持有债权并向债务人进行追索的局面。

不同之处仅在于金融资产管理公司通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为已经得到国家法律法规的明确认可。

”[ii]

笔者倾向认同第二种观点，即金融机构可以向非金融机构转让贷款债权。

理由主要有以下几点：

1、转让的时间是在银行按约发放贷款之后，作为金融贷款合同的当事人，银行已经履行完毕贷款合同规定的发放贷款的主要义务，此时银行与债务人之间的债权关系与一般的合同债权关系没有区别，非金融机构受让贷款债权后向债务人主张权利的行为不属于经营商业银行的业务，因此受让人不需要具备从事贷款业务的资格。

而且，从法律性质上讲，这是一种合同权利转让，而不是合同的概括转让，不会导致非金融机构取代金融机构在合同中的地位，因此，不会构成企业间的借贷关系。

2、从立法层面上讲，确认转让行为无效必须以法律和行政法规为依据，但我国法律、行政法规对银行对外转让贷款债权并无禁止性规定，“法无禁止则自由”，同时，《合同法》第79条对于债权转让的合法性已有概括性的规定，这就为金融机构将贷款债权转让给非金融机构奠定了法律基础。

在实践中，最高人民法院已在西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院（2005）民二终字第150号）[iii]中对商业银行将到期债权转让给非金融机构的合同的效力问题作出了明确肯定的答复。

3、从政策层面看，银监会已在2009年2月5日下发的银监办发（2009）24号文件中明确：

“

（1）对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力；

（2）转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。

”虽然中国人民银行2001年曾作出批复：

“未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业”。

但是，该批复时间早于银监会的规定，从时间上讲，应适用新的规定。

而且，从部门职责上看，银监会是负责金融监管的部门机构，而中国人民银行则负责制定和执行货币政策、对国家经济进行宏观调控，故从这点看，适用银监会的规定更为妥当。

但是，并非所有的贷款债权都能转让。

最高人民法院在《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的第六条明确规定了禁止转让的几种情形：

“

（一）债务人或者担保人为国家机关的；

（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；（三）与受让人恶意串通转让不良债权的；（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家（不合三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

”因此，在涉及债务人具有国有背景的贷款债权时，必须考虑该债权转让是否因具有上述情形而损害国家利益。

二、受让主体的适格性。

对于金融机构的不良贷款债权的处置以往主要是通过由金融资产管理公司受让、处理的方式，因此，之前对于金融机构的不良债权的受让主体主要是指金融资产管理公司，那么对于除金融资产管理公司以外的其他非金融机构，如自然人、法人和其他组织，是否也可以作为金融机构贷款债权的受让主体？

这一点主要从上面笔者对贷款债权转让的合法性的阐述中可以得到解答。

首先，我国法律中对于债权的受让人的条件并没有明确的禁止性规定。

其次，贷款债权的受让主体无需从事贷款业务的资格，也不会全部取代商业银行在贷款合同中的法律地位，不会构成企业间的借贷关系。

再者，银监会在（2009）24号文件中明确“社会投资者”是指金融机构以外的自然人、法人或其他组织。

因此，笔者认为自然人、法人和其他组织也可以作为受让主体受让商业银行的贷款债权。

但是，要注意的是在这其中有一部分主体被排除在外，主要有：

国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人，或者上述关联人参与的非金融机构法人的，或者与上述关联人有直系亲属关系的。

三、最高额抵押权的转让。

除非在当事人有特别约定的情况下，最高额抵押权必须待其所担保的债权特定后方可随同主合同债权一起转让，否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额抵押权担保的普通债权。

现有些贷款会要求债务人提供最高额抵押担保，而最高额抵押是为将来可能发生的一系列债权而设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，由此导致被担保的债权本身也是不确定的，因此，我国法律明确规定在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，所以从保护受让人利益的角度考虑，受让人最好在主债权确定后再进行受让。

最高额抵押权在如何随同其所担保的主合同债权发生转让的问题上，如果当事人在合同中没有约定，那么只有一个条件才能发生最高额抵押权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。

[iv]如何认定主合同债权已经特定？

这一点在《物权法》第206条已经作了列举式说明，包括：

“

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

”实践中遇到的大多是在主合同债权已经法院诉讼确定，或是主合同债权确定期间届满的情形。

四、抵押权转让后是否需要办理抵押变更登记。

目前我国商业银行的贷款一般都附属不动产的抵押担保，那么在主合同债权转让时，作为从债权的抵押担保物权是否一并转让？

这一点，《物权法》第192条已经明确：

“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”。

但是，在实践操作中会遇到一个问题，那就是不动产的抵押权根据《物权法》规定必须经登记才能设立，那么在转让时是否需要进行变更登记？

有观点认为，重新办理变更登记在实践中很难操作：

一是办理抵押登记需要征得抵押人同意后才能进行变更登记。

由于一些抵押人下落不明，或者抵押人可能以不同意为由逃避原有贷款抵押担保责任，从而无法重新办理抵押变更登记手续；二是因我国登记制度还不健全，登记部门不统一，使得变更登记成本很高，更甚者直接不予办理变更登记；三是重新办理抵押登记手续工作量大，任务重，办理抵押登记将消耗大量的人力物力，将严重影响不良资产的处置效率。

[v]笔者认同上述观点，而且最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条对这个问题作出了清晰的规定：

“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。

”鉴于该规定是对抵押登记具有普遍意义的规定，其他案件应该也可参照适用。

由此可见，无论是实践操作的层面，还是法律规定的层面，抵押权重新办理变更登记都是不被认同的。

五、非金融机构受让后能否主张全额债权。

对于这个问题，主要是指非金融机构受让后能否向债务人主张贷款利息，具体又可分为普通的贷款利息和罚息、复息两类。

（一）对于普通的贷款利息，即贷款合同约定的无违约情况下的正常利息，一种观点认为不可以收取，主要理由还是基于只有金融机构才能行使收取银行贷款利息的权利。

[vi]最高人民法院的判决书中曾表明该观点“至于地煤总公司能否就借款本金利息向升平煤矿主张债权的问题，依据相关法律、法规的规定，收取银行贷款利息的权利只能由金融机构行使。

地煤总公司系企业法人，非金融机构，其无权享有金融机构享有的收取贷款利息的权利。

”[vii]另一种观点认为可以收取，理由是根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，故金融机构收取利息的权利也应当随之转让。

且金融机构约定收取的利息一般不会超过四倍利率的民间借贷司法保护幅度标准，因此可以认定受让人有权按照金融借款合同的约定继续计息。

[viii]笔者认同第二种观点。

笔者在第一个问题中已经对债权转让的法律性质作了分析，而发放贷款和收取利息