物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响上.docx

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物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响上

物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响（上）

李永军中国政法大学教授

　　关键词:

物权行为/无因性/公示/公信/不当得利

　　内容提要:

由于物权与债权的二元划分，法律行为根据意思表示中的效果意思必然区分为物权行为与债权行为。

物权具有绝对性，债权具有相对性，具有绝对效力的物权需要公示。

要使物权与债权的划分及其效力彻底化，就必然涉及债权行为与物权行为的关系，即无因性问题;要赋予物权行为以无因性，就必然有公信力与不当得利两个制度加以平衡和辅助。

因此，物权与债权的二元划分不仅与德国民法典五编制的外在形式相互一致，而且与一系列制度具有内在逻辑的一致性。

这对我国民事立法与理论研究具有重要启示。

　　一、问题的提出

　　德国民法典与法国民法典在世界法律史上有着独特的地位，对民法理论与立法有着巨大的影响，特别是德国民法理论与立法对中国影响显著。

但是，如果仔细对比两部民法典，不难发现二者的区别不仅仅在于三编制还是五编制，二者在内在制度上存在巨大差别。

例如，德国法上有物权行为与债权行为的区分及无因性原则（抽象原则），[1]而法国法没有;[2]不当得利、善意取得等制度在德国法与法国法上也不相同;德国法上的公示能够产生公信力，而法国法上的公示却不能产生公信力，等等。

那么二者区别的根源是什么?

是否是德国法明确区分物权与债权的逻辑结果?

答案如果是肯定的，那么，我们在继受物权与债权的二元划分的同时，[3]是否也应当承认并接受这些必然的逻辑结果?

因此，有必要对物权与债权的二元划分及其对民法体系的影响进行深刻的理论检讨与说明。

　　二、债权与物权的划分及在实证法上的意义

（一）概说

　　在物权与债权的划分及其内在制度的构建上，德国学者萨维尼作出了极大的贡献。

[4]其理论有两个因素非常重要：

一是将主观权利作为哲学基础并以此来构建民法体系;二是虽然承认无论任何权利义务都是当事人之间的关系，但没有阻碍区分物权与债权的思维。

对于这两个因素，在此必须予以说明，否则就难以理解债权与物权的区分及其对民法体系构建的影响。

　　主观权利是指民事主体的个体权利，这一概念坚持权利源于人性本身，所以，必须承认权利相对于法律的独立性及其优势地位。

与此相对的概念是客观权利，客观权利者认为，权利只是社会规则的个体结果，权利是法律规则的副产品。

也就是说，主观权利不能借助自身而存在，他们不是从虚无中自发产生的，不是天赋的权利，主观权利只存在于不同法律规则所划定的范围内、所制定的条件下。

[5]如果没有对主观权利的认同，也就不可能对权利加以精确划分，也就不可能产生债权与物权。

　　任何权利只有存在于人与人之间才有意义。

德国学者温德沙伊德就认为，一切权利均存在于人与人之间，而不是人与物之间。

[6]法国学者普拉尼奥指出，一切权利都是两个人之间的关系。

[7]但是，如果笼统地将这种观点一般化，并且以此来构建民法体系，物权与债权的区分不仅不可能也没有意义。

法国学者正是通过这种思维模式否定物权与债权的区分，认为物权非为“对物的权利”而是与债权一样的“对人的权利”，以此否定物权与债权的本质区别。

“对人关系说”成为区分债权与物权的有力工具。

[8]而萨维尼“对人关系说”的最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系的一般理论中，而并未发生否定物权与债权之根本区别的作用。

[9]众所周知，萨维尼对于民法理论的贡献之一，就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础和民法体系的基石。

但是，萨维尼的法律关系并不仅仅指人与人之间的关系，而是指人与人之间的权利义务关系，法律关系的本质与核心是权利。

可以说，萨维尼构筑民法体系的基础实际上是权利，法律关系仅仅是囊括权个更好的选择。

[10]

（二）萨维尼关于物权与债权的区分

　　有学者指出，债权与物权的区分理论大致可以分为四个发展阶段：

第一个是萌芽阶段，从罗马个是债权与物权区分的阶段，指自萨维尼至德国民法典颁布为止的19世纪;第四个阶段是债权与物权区分说在20世纪的批判与发展。

[11]这种认识显然是从整个历史的发展过程来考察的。

实际上，真正的物权与债权的区分应当始于胡果，经过海瑟的传播，而为萨维尼所完善，[12]最终被德国民法典接受。

　　自罗马法至法国民法典，虽然有区分物权与债权的影子，但两者却没有明确地区分开来。

在萨维尼时代，私法体系主要以盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶梯》的“人、物、诉讼”三分法为基本结构。

[13]面对罗马法在法学理论与立法的地位，萨维尼要建立自己的体系，必须从解构罗马法的体系入手。

[14]在萨维尼之前的法学家也有对物权与债权的区分的阐述，但大多停留在“对人之诉”与“对物之诉”的阶段，而萨维尼则认为，只要对诉作出精确的区分，即可消弭学说中常常出现的混乱状态。

然而，区分基础不同，各种诉又具有不同的性质，导致各种诉彼此对立。

有些诉涉及其内在本质，换言之，它们的产生与其所要保护的权利相关，这些诉不仅对于理解法律渊源是重要的，而且对于认识当代法律体系也很重要。

[15]萨维尼的上述论述有两点值得重视：

第一，他强调诉的基础权利，即诉是救济权利的手段而不是权利本身。

这与后来温德沙伊德的论证思路是一致的。

[16]第二，罗马法上的对物之诉所救济的权利并不仅仅是物权，还包括身份权利、资格权利与家庭权利。

[17]因此，罗马法上的对物之诉不能等同于物权，必须将物权同家庭权及其他权利区分开来。

这种理解对于物权与债权的纯粹化至关重要，也是萨维尼五编制体系的基础。

　　萨维尼认为，在罗马法的三编制中，“人”法部分主要是家庭权的内容，而“物”的部分包括了物权与债权，第三部分“诉”则包括了权利的救济理论。

[18]那么，物权、家庭权、债权之间如何相互区别呢?

　　家庭关系仅仅是不完全地被法律所支配，更多的部分仍然绝对地处于道德的影响之下。

与此相反，在财产关系（物权与债权）中，法律的支配得到了完全的贯彻，也就是说，无需考虑某一权利的行使道德抑或不道德。

[19]

　　继承权利又是如何产生的呢?

萨维尼论述了继承权的产生及对于财产法的重要性：

我们起初将财产权视为个人权力的扩张，继而因为它是个人在自治人格中的属性。

由于人格权具有非永恒的性质，所以，随着个人的死亡，其财产也就失去了意义。

这种因死亡而成为无主物的财产，也可以不同的方式进行处理。

第一种可能的处理，是使财产作为私人财产而继续存在，即通过某种拟制认可死亡者可以在其死后继续存在。

第二种可能的处理，是在其持有人死后，将私人财产转化为国家财产。

此处仅涉及第一种处理方法，这不仅是因为罗马法认可这种方法，而且也因为它纯粹属于私法。

继承权的设定使法律有机体得以最终完成，使有机体的覆盖范围超出了个体的生命界限。

如果将继承权利与财产权（物权与债权）相比较，则继承权似乎并非是从属于财产权的，而是与之相并列。

从现在所取得的更高层次的视野出发，我们必须承认，在总体的财产权中存在着两个主要的部分：

同时性的财产权与继承性的财产权。

[20]这样，继承权就作为一种权利从财产权与家庭权中独立出来，使五编制成为可能。

　　物权与债权的区别又是什么呢?

在萨维尼的学说中，法律关系始终是一个十分重要的概念，而法律关系的实质则是确认主观权利。

不同的法律关系（主观权利）又是由不同的客体来决定的，客体是主体意志可以支配的对象。

因此，法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。

萨维尼正是从客体入手来区分权利的不同类型的，债权与物权的区分同样如此。

意思首先作用于自我人格，其次可以作用于相对于意思主体而言的外部世界。

而外部世界又是由两部分构成的，首先是不自由的自然，其次是同样具备自由本质的意思主体。

因此，意思支配的客体有三种：

即自我人格、不自由的自然、其他人格。

[21]

　　按照一种广为流传的观点，人的意思作用于自身（自我人格）会产生某种自我本身具有的权利，这种权利被称为原权利。

而其他权利都是后来的并且是偶尔地加之于人的，具有非永恒的性质，因此被称为取得权。

但是，因为这种所谓的原权利会导致自杀权的概念，因而萨维尼予以排除，只承认取得权。

[22]按照上面的分类，这种取得权的客体就只有不自由的自然和其他人格两类。

　　萨维尼认为，不自由的自然作为一个整体，并不能为我们所支配，我们所能够支配的仅仅是其中受到限制的特定部分，即物。

第一种可能的权利就是以物为客体，即对物的权利，其最纯净、最完整的形式被称为所有权。

[23]

　　对于其他人格则可能有两种不同的法律关系，一是支配关系，二是补充关系。

支配关系也有两种情况，即对他人的绝对支配和对他人具体行为的支配。

如果是绝对的支配，那么所支配的就不再是一个自由的人格，而是某种物，罗马法上的奴隶关系即如此。

这种支配关系显然不足取。

如果某种法律关系建立于对他人人格的支配之上，却没有剥夺其自由，类似于所有权却又与之相区别，则此种支配必定不是针对他人的人格整体，而是仅仅针对具体行为。

这种对他人人格具体行为的支配关系，被称为债。

对他人人格的补充关系，则是指婚姻、亲权及亲属等家庭关系。

[24]

　　萨维尼认为，债权与物权的区别主要在于客体方面，即一切都取决于是否物本身-而不依赖于人的行为-就已经是我们的权利客体，或者我们的权利是否指向作为我们支配之客体的他人行为，而这种行为的目标在于为我们取得物上的权利或者对物的享用。

另外，尽管萨维尼也承认债权与物权的效力存在差异，即物权可以对抗一切人而具有普遍效力，债权仅仅具有相对效力，但他同时指出，这种区分会混淆家庭权与债权的本质区别，因此是不足取的，也就是说，不能以绝对权与相对权的区分来作为债权与物权的本质区别。

[25]

　　到此为止，继承权、家庭权、债权与物权已经从罗马法的含混状态中明确地分离出来，为德国民法典的五编制奠定了基础。

　　（三）区分债权与物权的意义

　　虽然德国民法典接受萨维尼区分债权与物权的理论，进而出现了与法国民法典不同的五编制，但对于该划分的意义，其实一直存在争议。

事实也证明，即使在德国民法典之后，也有以法国法一的三编制为模式的民法典。

那么，德国民法典划分债权与物权的意义到底是什么?

萨维尼认为，如果观察法律状态，则首先看到的是个体的主观权利，这种主观权利作为“归属具体人格的权力”，实际上意指“由其意思所支配的一个领域”，而在发生争议时，则构成“判决的逻辑形式”。

[26]可以说，物权与债权这种对主观权利的划分及其表现形式，不仅是民法体系善的标志，同时也是保障裁判精确性的逻辑形式。

对此，我国学者张俊浩教授正确地指出：

权利之所以需要，是因为裁判规范使然，因为裁判规范逻辑构造的法律效果就必然体现为救济权的一个系统。

这个救济权必然要划分得很具体，足以评价原告的主张。

仅仅说是一个权利或者财产权利是不够的，这就引起了一系列的划分。

至于为什么裁判需要权利，那就是因为任何诉讼都是以权利的形式表述的主张。

诉讼主张的审查与批驳，都体现在权利的层面，这时就需要权利的概念。

我们评价原告的诉讼主张具备不具备可满足性，就必然有一个相应的标准，这就是类型化的、接近其主张层面上的救济权。

因为救济权本身不能独立地描述类型化的正当利益，救济权都是配属原权的，原权负担了这样一种功能，它能够描述类型化的法益，要描述救济权就必须定义原权。

所以，裁判中必须要有权利。

但权利的概念过于原则和抽象，不足以作为裁判的依据，所以，引起了权利的不断划分，以便划分到它能够评价原告的主张。

划来划去，直到物权与债权的两分。

[27]这与萨维尼以及温德沙伊德的观点是一致的，即任何一种诉的背后都有一个基础关系，这一基础关系决定着诉，即救济权。

物权与债权的划分为裁判提供了依据与标准。

当然，民法体系的形式完美（这种完美的形式也可能体现出实质上的精确性）也是不可缺少的因素，否则，就无法解释在没有区分债权与物权的立法体系中，裁判是如何进行的。

物权与债权的划分以及在这种划分下的相应制度体系，使德国民法典无论在外在形式还是在内在逻辑上都比以往的民法典精致。

　　注释:

　　[1]德国学者认为，“抽象原则”有两个方面的含义：

一是负担行为与处分行为相分离;二是处分行为不受原因行为无效等的影响，即处分行为是抽象的。

参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：

《物权法》，吴越译，法律出版社2002年版，第203页。

　　[2]也许有人会认为，法国法上根本就没有法律行为的概念，当然也就没有物权行为与债权行为的区分。

但是，法国民法典上有合同的概念，为什么没有相应地区分物权合同与债权合同?

　　[3]对于这一结论学者之间不应存在异议，即我国民法理论与立法是接受德国民法体系的。

只要打开任何一本教科书，几乎都是德国式的体系。

从我国民法通则也可以看出这种痕迹。

　　[4]当然，德国学者对此问题也有不同的看法。

如霍尔斯特•海因里希•雅科布斯指出：

“你们在德国读到的几乎所有关于历史法学派对德国法完善的影响的著作都是值得怀疑的。

虽然德国法学界尽人皆知萨维尼发现或者构建了被人称为物权合同的制度，但事实上，在萨维尼使用‘物权合同’的名称之前，已经有人研究出物权合同几近完整的内容，而且，在萨维尼的作品使用这一名词之前，该理论已经发表（胡果Hugo和普赫塔Puchta）。

因此，将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不符合实际。

”参见〔德〕霍尔斯特•海因里希•雅科布斯：

《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第194页。

但是，德国学者茨威格特则认为，抽象原则起源于萨维尼，而且毫无疑义是他的最重要最富有成效的首创理论之一。

参见[德]K•茨威格特、H•克茨：

《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期。

　　[5][法]雅克•盖斯旦：

《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，130页。

　　[6]金可可：

《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载王洪亮等主编：

《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版。

　　[7]尹田：

《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。

　　[8]同上书，第60页。

　　[9]同上。

　　[10]前引6，金可可文。

　　[11]金可可：

《私法体系中的债权与物权区分说》，《中国社会科学》2006年第2期。

　　[12]同上文。

　　[13]同上。

　　[14]不仅是萨维尼，与其同时代的人似乎都是如此。

例如，温德沙伊德请求权理论的建立，也是从解构罗马法开始，而不是从否定罗马法开始。

　　[15]〔德〕弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：

《论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载王洪亮等主编：

《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版。

　　[16]参见前引6，金可可文。

　　[17][意]彼德罗•彭梵得：

《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第33页。

　　[18]前引11，金可可文。

　　[19][德]弗里德里希.卡尔•冯•萨维尼：

《论财产权》，金可可译，载王洪亮等主编：

《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版。

　　[20]同上文。

　　[21]FriedrichCarlVonSavigny，System，B.I，S.334-335.转引自前引11，金可可文。

　　[22]同上书，第335页以下。

德国民法典之所以没有明确规定人格权而是由判例发展而来，其原因也就在于此。

　　[23]同上书，第338页。

　　[24]前引11，金可可文。

　　[25]同上。

　　[26]前引11，金可可文。

　　[27]张俊浩：

《物权行为是民事裁判规范中的必要概念》，载王洪亮等主编：

《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，“学术沙龙”栏目。

　　出处:

《法学研究》2008年第5期