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房地产合作开发

【房地产合作开发】

课题研究报告

报告人：

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目录

第一章引言………………………………………………………………………………2页

第二章房地产合作开发的基本法律分析………………………………………………3-6页

第三章房地产独立开发的模式…………………………………………………………7-8页

第四章房地产合作开发模式基本分类…………………………………………………10-13页

第五章房地产合作开发合同……………………………………………………………14-16页

第六章房地产合作过程中的风险提示…………………………………………………17-19页

第七章房地产合作开发的税收探讨……………………………………………………20-22页

第八章房地产合作考法开发的前景展望………………………………………………23-24页

表一：

房地产独立开发模式对比表……………………………………………………

表二：

房地产合作开发模式对比表（从合作形式上划分）…………………………

表三：

房地产税列举表格………………………………………………………………

范本一：

房地产合作开发合同范本……………………………………………………

第一章引言

依据我国相关法律规定，国有土地使用权的可以依据多种方式取得，但如今协议取得国有土地使用权的渠道在实践中已难见到，招、拍、挂获得土地使用权的方式虽然使土地使用权的获得日渐清晰、公平、公证，但也大幅哄高了地价。

土地作为房地产企业的必备生产资料，价格日渐高攀。

民企面对资源实力雄厚的央企，竞争压力越来越大。

国家新政不断出台，但央企拿地不见减少，反而土地储备量越来越高，受到打击反而是资金链条脆弱的民营企业。

①

而资金方面，国家加强宏观调控措施，使房地产企业面临更大的困境。

清查囤地，并限制上市房企再融资；清缴土地增值税；减缓银行放贷发放速度等政策使房地产企业的资金链条日趋紧张。

②

在土地和资金两项必备生产资料都取得困难的情形下，民企面临着严重的生存压力，民企要想继续生存和发展，必须开拓出一条寻的生存之路。

房地产合作应运而生，房地产合作其解决或土地或资金问题的优势无异于使每个面临严重生存压力的房地产企业的抓住了一颗救命稻草。

本报告从基本的房地产合作关系进行分析，力求全面展现房地产合作开发的模式，提示房地产合作开发中的风险，分析合作开发的可行性，并试图展现出高压下房地产合作开发的新的发展趋势。

中间多有不成熟之处，还望批评指正。

①新政出台后，京、沪、广、深四个一线城市成交的总价前十名地块中，国企占据了绝大部分的比重。

其中北京、上海分别有9块土地为国企开发商获得，其中分别有3家为央企（或央企参与），其余6家为地方国企；而深圳和广州的稍低，分别为6家和5家，其中绝大部分为央企，地方国企分别仅有1家。

而中原中国地产研究中心在分析了调控新政出台前后京、沪、广、深四大城市的所有成交地块后发现，央企“抄底”动机愈发明显——拿地次数占比从新政前9%上升至19%，土地储备占比亦从新政前的17%上升至22%。

除了北京新政前，央企拿地的比例在新政前后相差不大外，其他三大城市均明显上升。

例如上海，新政前央企拿地比例为9%，新政后则达到20%；广州从新政前的12%上升至30%；而深圳更是从新政前的4%上升至25%。

②2010年4月强力宏观调控政策出台，部分2009年拿地企业资金压力陡增，其中资产负债率超过70%的13家50强房企未来可能陷入资金困境。

第二章房地产合作开发的基本法律分析

一、房地产开发

房地产开发经营是指企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

二、房地产开发经营

房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

其中：

房地产开发经营的主体是房地产开发企业，指以营利为目的从事房地产开发和经营的企业，也称为房地产开发商；按照法律规定必须具备四级资质等级并承揽相应范围的业务。

房地产开发经营具备投资周期长、金额大、周转慢、变现能力差、风险大、回报利润丰厚的特点。

三、房地产开发及房地产开发经营的区别

1.含义不同

《城市房地产管理法》第二条第二款规定：

本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：

本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

2.两者对主体的资质要求不同

房地产开发不一定要求具有房地产开发经营资格，如有国有土使用权的企业自建房屋。

而房地产开发经营就要求必须具有房地产开发经营资格。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：

合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

由此可见，合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的至少要求一方当事人具有房地产开发资格。

但房地产开发却没有这个要求，在企业自建房中，也可能存在着与他人合作的情况，但合作方却不一定要求具备房地产开发资质，因为企业自建房不会涉及到转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。

例如甲企业委托乙企业自建房，以出租部分房屋为回报，是完全可行的。

房地产开发经营涉及到国家的重要产业，对国民经济有重要影响，资金投入量要求很高，最重要的是涉及到土地资源的利用，所以国家对房地产开发经营的资格有严格的要求，不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。

这既是对房地产开发企业的要求，同时也是房地产开发企业发展的优势，可以预见随着专业化的不断深入，技术优势将是房地产公司竞争的底牌之一。

四、房地产合作开发的含义

合作，简而言之，就是两个以上的主体相互配合，共同完成某项既定任务的活动。

房地产合作开发只不过是一种特殊形式的合作。

从广义上见，只要是双方或多方合作在土地上增添建筑物的活动，都可成为房地产合作开发。

《城市房地产管理法》第28条的规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。

这种合作开发的范围过于狭窄，因此本文所指的房地产开发，是广义上的房地产开发，不限于一方出地，一方出资，也可以是双方共同出地、出资；不限于开发后进入市场，也可以为建设后归自己使用；合建的主体也不限于单位与单位，也可以是单位和自然人。

房地产开发企业自身资金有限，而且需要不断地滚动投入，获取最大的利润。

所以，不仅需要从金融机构融资，而且需要吸收社会资金参与开发；另一方面，大量社会资金因为资本的逐利性特点，也积极地希望进入利润丰厚、蓬勃发展的房地产行业；还有一些企业拥有可供开发的土地，但是因为缺乏开发资金和进行房地产开发的资质，需要与房地产开发企业进行合作开发。

同时，房地产开发企业也希望通过合作开发的方式降低自身的经营风险。

基于以上的客观需要，本着共担风险、共享利润的原则，房地产合作开发经营必将逐渐成为中国房地产开发的主流。

五、房地产合作开发的特征：

1.主体的特殊性

在合作开发房地产活动中，合作各方至少有一方必须具备合作开发房地产的资格，否则合作各方订立的开发合同无效。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：

合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

2.标的的特殊性

用于开发经营的土地必须是国有土地，且必须是通过出让方式取得的城镇国有土地，以划拨方式取得的土地不能作为合作开发的土地。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：

第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

3.行为内容的复杂性

房地产合作在具体实践操作中的形式多种多样，名称都可以叫做合作，但合作的形式及内容则因具体情况而呈现出不同特点。

如一方出地，一方出钱，项目完成后共同销售房屋，共享利润。

也可能是供地方出地，办理建房手续、申请执照等，出资方完成建设工作。

各种不同的合作方式决定了在实践造作中，难以出台一个固定模式确定合作流程。

4.共同投资、共担风险、共享利润

合作开发房地产不同于联营，联营要求合作方要共同经营，房地产合作开发则不同，房地产合作开发只要求共同投资、共担风险、共享利润即可，不一定每一方都要参与到经营中来。

共同投资是合作的基础，而共担风险往往被人们所忽视或故意回避，往往合作一方会要求不承担开发经营中的任何风险，这样的条款往往会导致合作的性质发生变化，成为实质上的借款合同、租赁合同、房屋买卖合同、土地使用权出让合同等，很显然这样的合作不能在称为的房地产合作开发了。

共享利润，是合作的目的所在，房地产合作的特殊性在于共享利润的利润是不能固化的，如果合作中一方要求固化利润，如固定的房屋或固定的销售收入，则这样的合作同样可能被认为是土地出让关系或房屋买卖关系。

第三章房地产独立开发的模式

在讨论房地产合作开发模式之前，有必要对房地产独立开发模式进行下归类，一般来讲，房地产独立开发可以分为下面几类（后附表一）：

一．招拍挂方式：

土地进行过一级开发后，由市土地整理储备中心进行公示，并确定项目地块采用何种转让的一种方式。

这种方式为房地产开发最常规的方式，以招标为例：

到储备中心购买标书；由企业前期部、成本核算部、营销部、财务部进行标书的全方位编订；按照投标时间和开标时间准备相关的文件和资金；中标后交纳土地款并签署土地出让合同，即可获得目标地块的土地使用权。

采用这种方式进行房地产开发，目标地块已近进行了以及土地开发，一般可直接进行房地产开发建设。

房地产商受到外部因素的影响较小。

但同时，选择面也较局限，在对土地使用权进行竞价时，会面临激烈的竞争，对房地产商的资金储备要求较高，在面临国有大型企业的竞争时，往往会因资金不具备优势而难以取得土地使用权。

二．收购地产公司方式:

全资收购或超过50%收购一家有土地或项目的房地产开发公司（三级房地产开发资质以上）。

这种方式一般由具备资金优势的投资公司采取，适合收购缺少资金而存在生存压力且名下有优良的地产项目的地产公司；

操作方式为：

1、由投资部考察要收购的房地产公司，由前期部审核地产公司名下的项目；

2、对地产公司名下的人员进行安排，财务进行审计；

3、公司法人变更，股权变更

4、运作公司名下地产项目。

采用这种方式固然可以避免在土地市场中激烈的竞价，获得被收购地产公司也行形成的管理资源和必将扩大的资源。

但在实践操作中却需要慎之又慎，一方面会经过长时间的考察及谈判，另一方面人员问题和财务问题解决和审计，前期需要大量精力和时间。

同时还要防止可能存在的收购陷阱。

当然成功收购后，给企业带来的预期利益也是客观的。

而近日，万通地产砸下4.37亿元，在天津产权交易中心以竞买方式获得天津和信发展有限公司100%股权。

（香港信德（天津）投资有限公司和天津泰达集团分别持有天津和信的58%和37%股权，天津和信的注册资本为人民币8000万元。

）万通正是采用企业收购方式进行房地产开发。

万通地产之所以肯砸下4.37亿元收购天津和信，正是看中了天津和信正在开发天津信达广场二期项目的发展空间（该项目位于和平区小白楼地区。

用地性质为商业用地，占地面积9,231平方米，地上建设面积64,617平方米，容积率为7）。

该地块开发完毕后，也将会给新入住的万通带来大量的利益。

三．与金融机构合作方式:

与银行、投资公司、基金公司、海外资金进行土地或项目方面的全方面的合作。

一般来讲，金融机构对房地产公司的要求都很苛刻，并且合作需要国家金融机构的审批通过。

但是一旦获得了金融机构的合作，将会给房产公司及房产公司正在开发的项目带来强大的资金流，对项目的持续开发是保证，对房产公司的扩张是机会。

四．买断物业:

一次性买断未竣工的楼宇或已竣工的楼宇，进行全面包装后，出租或出售。

这种方式适合于长期投资。

买断的公司可以依据市场需求包装物业，可出售也可出租，对于买断的公司来讲，这将是企业一个利润的长期增长点。

当物业形成规模后，将给买断的企业带来更多的利润。

缺憾在于，这种方式对买断的企业资金要求很高，且资金回笼较慢，且风险较大，需要买断的公司对房地产市场具备非常敏锐的眼光。

房地产行业作为资金密集型企业，无论采用哪种方式进行房地产开发，其实质在于如何利用好资金，如何利用自己的或他人的资金获得更多的资金。

所以在房地产开发中，“本钱足”可以赶走竞争对手，圈来更多的钱。

投资眼光敏锐可以使圈钱的速度更快。

专业可以使资金不至于流失。

总之，房地产开发的手段是多样的，都无外乎要具备资金优势，技术优势，市场优势。

第四章房地产合作开发模式基本分类

在我国房地产开发市场不甚规范的情况下，把房地产开发模式泾渭分明的分类难以做到，本文试从几个不同的特征上对房地产合作开发模式进行分类：

一、从主体上划分对房地产合作开发模式进行划分

参与到房地产合作开发中的个体，并不一定非要是房地产公司，也可以是企事业单位，甚至个人。

1.房地产公司之间的合作

两家或多家房地产公司共同提供建设用地，共同出资（或一方出资），共同办理建房审批手续，项目实施许可证书，共同负责建设施工；房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的所有权。

这种合作方式由于合作方是共同出资、共同经营、同担风险、共享利润，所以为典型的合伙关系，优点在于审批手续、房屋初始登记等均可顺利办理，且各方的约定受到政府部门第三方的监督，权属、利润划分较容易，可以聚集合作房产公司各自不同的优势，集中个体优势于整体优势，增强企业的竞争力。

但缺点在于由于合作方均为房地产开发公司，在实践中，由于房地产开发公司拥有不同的开发理念，经营方式各不相同，容易引起纠纷，严重者使项目搁浅，不能达到双赢之目的。

故在具体操作中，前期谈判中应尽量统一认识，达成共识，确定开发方向和开发方式细则，开发中应尽量分工明确，避免纠纷的产生。

当然，房地产公司之间也可能出现代建，委托销售形式的合作。

这种合作方式实质还是房地产的独立开发，下文会有详细论述。

2.房地产开发公司于非房地产公司合作

这种方式又可以细化为两种。

土地和资金为房地产开发必备的两个要素，缺少任何一个要素都无法完成开发。

而在房地产开发公司有地无钱或有钱无地的情况下，合作成为了开发进行下去的罗马大道。

（1）房地产公司与金融机构或投资公司合作。

这种方式适合于房地产公司拥有土地而缺乏开发资金的情形。

投资公司、金融机构的加入，无异于给有地的房地产公司打了一阵强心剂。

强大的资金链条不但会使项目开发无后顾之忧，还会为房地产公司的二次开发诸如活力。

但缺憾在于无论是金融机构还是投资公司，都不会免费提供资金，合作往往附加诸多的苛刻条款，且需要长期的考察。

因此，房地产公司想采用这种方式融资，肯定要早做准备，甚至于早到获得土地使用权获得之前，并争取尽多的与合作伙伴公担风险。

（2）房地产公司与企事业单位合作

这种方式存在于房地产公司拥有资金优势和技术优势的前提下。

土地作为一种不可再生的稀缺资源，获得土地使用权的难度将会不断增大，土地出让金也会越来越高。

2009年，中国70个大中城市土地出让金共计10836亿元，同比2008年增加140%，同比“疯狂”的2007年增加49%。

仅以天津为例，2009年土地交易放量，土地出让金收入732亿，仅次于北京。

同比增长57%。

因此，房地产公司必须未雨绸缪，做好应对拿地困难的准备。

我国的土地出让政策对主体并为限制，这本身虽然存在缺陷，但并非本文讨论的主题。

对于诸多拿到地的非房地产企业，因房地产企业拥有着资金优势和技术优势而产生了合作的基础。

1一些企事业获得用地使用权，本身带有项目，出让受到一定的限制。

面对这种情况，房地产公司一方面可以以其自身的技术优势介入，由用地企业立项，由房地产公司参建获得资金回报或房屋使用权回报，显而易见这种方式的回报率较低，不能获得房屋所有权也使合作受到了限制。

另一方面可以由房地产公司拿地，立项，将竣工后的房屋出租或出售给有需求的企业。

2另外一些企事业单位获得的土地为建设用地，可用于商业开发。

对于这种情况，房地产公司可以选择：

a．供地方与出资方协商，共同组建具有独立法人资格的独立公司来建造房屋。

在这种情况下，房地产合作开发的合作人即成为公司的股东，合作人的权利义务不再由合作协议来规范，而是由公司的章程来明确；合作各方不再承担连带的民事责任，而是以注册资本为限承担有限责任。

b．供地方以其自身名义申请建设工程规划许可证等建筑执照，以供地方的名义销售房屋，以供地方的名义申请房屋销售许可证，房屋建成后由供地方取得房屋所有权，并以供地方名义销售房屋，取得售房款。

出资方负责投资开发建设，按照约定获取售房款或房屋。

这种方式要求供地方必须获得房地产开发经营资质，可以由供地方组建全资房地产子公司，把地装入新成立的公司里，名为新成立的子公司开发，实际为供地方出地，合作的房地产公司出资的合作。

c．采取股权收购的方式进行合作。

既由供地方成立具备房地产开发资质的全资子公司，由房地产开发公司收购股权，获得股东地位，各方在开发过程中形成的权利义务关系通过公司章程和合作协议约定。

3个人合作建房。

所谓个人合作建房，是指具备完全民事行为能力的自然人，通过协议组成相应的合作建房组织，以获得住房为目的，为房地产开发实行共同出资，共同决议、共同管理、共担风险，对所建房屋依照约定进行分配的一种非营利性的民事行为。

这种方式的优点在个人可以完全监督、控制房屋建设，并在建设过程中更多的变现个人意志，建好的房屋也更能适合个人的需要。

由于我国法律上并不对取得土地使用权的主体进行限制，因此从理论是这种方式是可行的。

但实践中，由于土地的稀缺性，一方面是出让金很高，另一方面为城市整体规划的需要，很难划出能供个人取得的土地。

但实践中也并非没有成功的个例，相信随着人们对居住条件的要求越来越高时，这种方式必将越来越广泛。

为适应可能出现的这种情况，房地产公司必须做好介入个人合作建房中的准备。

房地产公司可以在接受个人合作建房组织的委托，代为管理和开发，收取管理费，但是这种方式显然是不能满足要求高额利润的房地产商的需求。

而事实上，更为实际的做法是，在房地产开发中，让客户尽早的介入到房地产开发过程中来。

当然，房地产预售是不可能提前做到的，但是，最起码，可以在前期应客户需求进行房屋设计，同时签订拟签订合同的意向协议，对房地产公司已经对其要求进行了准备，而客户违约的行为进行约束。

这其中还有诸多需要讨论之处，但我想，随着市场竞争的不断激化，满足客户需求必将是不可逆转的主体，房地产开发商不能总是两眼一抹黑的随着自己意愿去开发房屋，等着客户对开发好的房屋进行有限的选择。

“满足个人需求，满足个人个性化需要”有一天必将成为房产开发的主题。

二、从合作形式上进行分类

1.联合报建，共同出资：

合作方以共同名义通过公开出让方式或其他方式取得土地使用权，以合作方共同名义取得土地使用证，即该权利为双方共同共有或按份共有，共同取得发改委的立项和规划部门出具的规划用地条件。

合作方的合作基础是共同出资，共同管理，共同决策（或按出资比例）。

2.一方出地，一方出资：

主要适用于一方为在计划经济年代拥有大量土地的国有企业，另一方是拥有资金和开发实力的房地产开发公司之间。

拥有土地的一方以其享有使用权的土地作为出资，不在投入任何资金，而资金的投入和前期手续的办理，以及整个项目的管理和施工建设全部由开发公司负责。

3.组建项目公司

由合作双方作为公司股东，共同组建项目公司来完成某个项目的开发。

在合作开发协议中对开发模式、合作开发各方的投资回报的方式及风险的承担、资金监管、双方的权利与义务、违约责任等做出明确约定，尽量避免纠纷的产生。

三、从回报方式上进行分类

1、实物分配。

一方出资，一方出地的模式中，双方采取实物分配的较多，以土地出资的一方通常不参与日常的经营、管理、决策，仅以土地出资为限，不承担其他任何责任，待项目竣工后，按照双方的约定的方式分配楼盘。

该种合作模式双方的权利义务关系明确，对双方来说风险相对较小，容易取得预期的合作效果。

该种合作模式适合于规模较大的房地产公司，是一种较为理想的合作模式。

2、利润分成。

双方按照出资比例或约定的利润分配方式进行利润分配，这种分配方式合作起来比较复杂，双方在合作中容易产生矛盾，这就需要有很好的制度加以约束双方的行为，保证合作的顺利进行。

这种合作方式在最后的决算和利润分配过程中产生纠纷的可能性极大。

因此这种方式多适用于委建，委托销售的合作方式中。

3、出资一方享有租赁权（名为联合开发实为租赁）。

此种合作模式适合于规模较小，但有一定的的资金优势的开发公司，通常情况下没有自己的在建项目，也没有突出的业绩，在合作中处于相对的劣势地位。

主要由开发公司一方进行项目的全程投资，以土地出资的一方通常也不作其他的投入，该项目的所有前期手续均是土地出资一方的当事人，投资的风险完全在开发公司一方，待项目竣工后，对方将整个楼盘或部分楼盘租赁该开发公司，由其享有一定期限的租赁使用权，当然，开发公司一方也不需要在现实的支付货币租金。

此种模式对开发公司一方风险较大，类似于将自己的资金投入到别人的项目中，开发公司一方须提前做好担保预案，由对方向其提供担保，最大程度的减少风险。

第五章房地产合作开发合同

一个成功的房地产项目合作经营，离不开一个完善的房地产合作开发合同。

实践中发生的大量的房地产合作经营纠纷，绝大部分是因为双方签订的合作合同过于草率、简单化，为今后纠纷的产生埋下了隐患。

一、房地产合作开发中应注意的问题

1．对主体的审查

房地产合作开发，要求一方主体必须具备房地产开发资质，因此，无论合作方多寡，合作方中必须有一个主体是具备房地产开发资质的。

2．对土地的审查

土地作为房地产开发中的必备资源，一定要做到清洁可用。

（1）土地及地上物应无权属瑕疵。

（2）土地应具备了开发条件，可根据具体情况进行要求。

（3）以土地使用权入股组成项目公司的，土地使用权须作评估。

（4）合作开发一方以土地使用权作为合作投资的，应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人；

（5）一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照；

3．对合作方式的审查

合作方必须明确约定合作的方式，第一合作方式应当是合法有效的，第二合作方式应当明确。

4．在不同的合作方式中，权责应当明确

（1）约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式，其承担民事责任方式先后不同；要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；

（2）组成项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任；要明确公司成立后的股东会、董事会、监事会的组成，明确公司管理的责任。

明确公司的股权转让方式及分红方式等。

（3）以筹建处或其它名义合作开发的，须使之成为能独立承担权利义务的其它