浅谈量刑建议权的司法操作2.docx

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浅谈量刑建议权的司法操作2

浅谈量刑建议权的司法操作

—由量刑建议权与独立审判权的关系切入

遂川人民检察院

[内容摘要]检察机关能否享有量刑建议权已成为我国学界和实务部门争论较多的论题，由量刑建议权与独立审判权的关系切入，可以论证量刑建议权不但不会妨碍审判独立，反而强化了独立审判权，在尊重和维护法官独立审判权的前提下，有必要引入量刑建议制度，在司法实践中，这一制度须遵循一定的原则和程序，同时进一步加以完善。

[关键词]量刑建议权独立审判权司法操作

近年，一些检察机关就提起公诉的刑事案件向人民法院提出量刑建议，这一探索性的做法在学术界和司法实践中引起了较大的争议，质疑声、反对声时有耳闻。

反对者认为：

审判权和检控权是两个不同领域内的国家权力，不应相互影响和干扰，“量刑建议”容易误导法官，造成先入为主，是对法院独立审判的无形干预。

仔细研究量刑建议权与独立审判权的关系可以发现，两者在某种程度上是辩证统一的，并不根本对立，正确认识处理两者关系，不仅可以给反对者以最有力的回击，而且也是司法实践中急需解决的一个非常现实的问题。

一、量刑建议权与独立审判权概述

（一）量刑建议权

1、量刑建议权的含义

“所谓量刑建议权，即求刑权，是指公诉人代表人民检察院建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、

刑期、罚金数额、执行方法等方面提出尽量具体的要求。

简言之，“量刑建议是检察机关就被告人应当判决的具体刑罚向审判机关提出意见。

”【1】

2、量刑建议权的理论基础

量刑建议权源于公诉权，属于公诉权的下位权能。

而公诉权又直接来自于刑罚权，刑罚权是国家对犯罪人适用刑罚，藉以惩罚犯罪人的权力，包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面的内容。

从权力渊源上看，刑罚权是公诉权存在的基础，公诉权是量刑建议权存在的基础。

公诉权不仅为刑罚权的实现提供了可能性依据，同时为量刑建议权的存在提供了正当性依据。

定罪请求权和量刑建议权是公诉权的重要内容，前者是请求法官确认被告人的行为构成某一种罪名，后者是在前者

的基础上提出对该被告人怎样处以刑罚的较为具体的意见，只有将二者有机的结合起来运用才能达到更好地打击犯罪的。

【2】

量刑建议权体现了检察机关司法监督的职能。

法律监督是检察机关的根本职能，是检察机关赖以生存和发展的生命线。

宪法和刑诉法赋予了检察机关在刑事诉讼中行使司法监督的权力，这种监督是全方位的，量刑结果作为法院司法裁判的重要组成部分理应是检察机关司法监督权的对象之一。

量刑建议权尽管是一种不具有终局性的司法请求权，但由于检察官在诉讼中所具有的司法监督者的身份，这种对法院量刑的事前监督，对法官在量刑上的自由裁量权具有较大的制约性，可以从某种程度上强化检察机关的法律监督地位。

量刑建议权符合合法性理论。

虽然法律没有明文规定检察机关以量刑建议权,但是法律为检察机关行使量刑建议权提供了法理基础和活动空间,刑事诉讼法第160条关于“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定,可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一，在庭审中，公诉人对案件情况发表意见，当然应当对于定罪和量刑两个问题讲明自己的看法。

（二）独立审判权

1、独立审判权的含义

根据孟德斯鸠、洛克等分权理论学说，在国家机构的设置上，将立法权、行政权和司法权三权分离，并规定分别由不同国家机关行使、相互制衡，从而确立了审判独立的原则。

法官的独立审判权在这里是指法官个人独立，即法官在审理案件时，根据对事实的判断和对法律的认知，独立自主地对案件作出裁判，不受外界势力左右。

2、独立审判权的特征

行使审判权的专属性。

审判权的行使主体是法官和审判组织，其他任何组织和个人都无权行使此项权力。

行使审判权的独立自主性。

审判权的行使主体只服从法律，不受行政机关，社会团体和个人的干涉，正如马克思所言，“法官除了法律就没有别的上司。

”

行使审判权的相对性。

“坚持审判独立，并不意味着审判权的行使可以不受任何监督和约束。

审判权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约，不受监督和制约的权力，会导致腐败。

”【3】

二、量刑建议权与独立审判权的关系

（一）量刑建议权对审判权的合理限制（审判权与量刑建议权的冲突）

当前，强化法律监督、维护公平正义已成为检察机关的核心职能。

实行量刑建议，是检察机关强化审判监督职能的必要途径。

在审判实践中，由于我国刑法在量刑体制上采用的是相对不确定刑，而且即便是法定刑本身也有较大的灵活性：

多种刑种并存，同一刑种法定刑幅度太大，使得法官的自由裁量权过大，权力膨胀，而法院队伍素质亟需提高，对其缺少足够的约束和制约，致使大量的裁判不公、不当的案件屡屡出现。

孟德斯鸠的结论已成为对权力的经典评价：

“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，权力导致腐败，权力始终存在着被滥用的可能。

”【4】

赋予检察官量刑建议权，让控辨双方在法庭审判过程中专门就量刑问题发表意见，展开讨论，从而使有关量刑的问题公开化，不仅有利于防止暗箱操作，而且可以提高法庭的当庭宣判率。

尤其是，法官通过耐心的听审可以深入了解控辩双方对量刑问题的不同观点，并在此基础上形成自己的判断，这不仅对于防止法官在量刑问题上滥用自由裁量权是有益的，也有利于法官在此基础上做出一个于法、于情、于理都适当的判决。

尽管从性质上来看，检察机关量刑建议权只是一种建议权，不具有强制性，法院也可以不受检察官量刑建议的制约，但量刑建议毕竟是检察机关作为法律监督机关提出的有事实和法律

依据的建议，法官做出与公诉人量刑建议有较大出入的量刑，

其必然要有充分的事实根据和法律依据，否则法官难逃恣意量刑、滥用裁判权之嫌。

因此，量刑建议制度能够变事后监督为事前监督，使法官量刑置于一种无形的监督之下，提高量刑裁判的透明度和可预测性，制约和限制审判权的滥用,防止司法腐败。

（二）量刑建议权与独立审判权的统一

1、量刑建议权不会侵犯法官的独立审判权

“如果不甚恰当的将刑事司法活动比拟为一种竞技活动,那么,控辩双方是运动员，而法官是裁判员，在这种情况下，作为当事人的检察官如果享有对法官的法律监督权，那么存在一个既当运动员又当裁判员的悖论……是检察官成为‘法官之上的法官’”【5】部分学者认为检察机关提出量刑建议有既当运动员又当裁判员之嫌，他们认为审判权是人民法院的独立权能，对被告人适用何种刑罚以及具体的罚则，完全应该由审判机关决定，人民检察院提出量刑建议权是对审判权的干涉。

这其实是对包括量刑建议在内的法律监督的一种误解，是对我国司法现状的不了解。

审判权是以公诉权为基础的，即审判的对象就是公诉的事实和要求，而一旦超出这一范围，审判权就将丧失被动性和中立性的特点。

而对于审判权自身而言，一般包括两项权能，即定罪权和量刑权，定罪权很显然是对公诉权中定罪请求权的一种回复，而作为量刑权，则往往被认为是定罪权的附属。

根据刑诉法理论，作为一种惰性的司法权不可能自身繁殖权力，所以，量刑建议权实际上成为了量刑权的前提和基础。

就象公诉

人行使定罪建议权并没有侵犯法官的定罪权一样，量刑建议权

的行使也不会侵犯法官的量刑权。

因为无论是定罪请求权还是量刑建议权，都只是一种参照性的意见，是一种司法请求权，它们并不具有终局性。

从根本上讲，量刑建议权是刑事诉讼的一方根据自己的认识向居中裁判的法官所提出的对另一方进行制裁的请求，对人民法院的实际量刑没有强制性约束力。

对被告人确认有罪和判处刑罚，决定权都在法官的手中。

量刑建议只是公诉人自己对被告人所应承担的刑事责任的看法。

如果法官对此并不认可的话，他尽可以在法律规定的量刑幅度内自由裁量，就象他在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权裁判被告人无罪一样。

【6】

2、量刑建议权是对审判权的强化

“维护司法权威就是维护法律的最高权威，实质是要维护审判机关裁决的公正性，公正是司法权威的根源。

”【7】“审判的公正是审判权威的源泉，不公正的判决无权威可言，正如培根说：

‘一次不公正的审判比十次犯罪危害更大，因为犯罪只是污染了水流，而不公正的审判却真正污染了水源’。

”【8】量刑建议和维护司法权威的统一在于量刑建议能够制约无边的审判权，维护判决的公正性。

维护司法公正与维护司法权威是一致的，公正的判决体现了司法公正，也体现了司法权威，无边的审判权，不公正的判决既损害了司法公正，也损害了司法权威。

审判是否有权威，并不在于司法机关是否拥有多大的无边权力，也不在于是否有人对审判提出意见和建议；而在于

司法的过程与结果是否符合法律的规定，是否符合公平与正义的要求。

在公诉过程中，检察机关提出的具体量刑建议必然会引起法庭的注意，引起辩护人及被告人等相关人员的重视，进而导入量刑辩论。

控辩双方就量刑方面发表的意见，使审判人员兼听则明，做出一个于法、于情、于理都适当的判决,如果法官接受了公诉人的量刑建议的话，那么说明他也接受了公诉人提出量刑建议的理由；如果法官没有接受公诉人的量刑建议而是做出一个内容不同的刑罚裁决的话，说明他同时认为公诉人的理由也是不成立的，那么法官在这种情况下就有必要向公诉人和公众说明其没有采用公诉人的量刑建议而做出一个不同判决的理由。

这样，诉讼参与人、社会公众就可以对法官产生这种判决的理由和产生它的背景有一个清楚的认识，如果它是公正的，那么它的公正也就让公众更容易理解、更容易接受了。

如果它是不公正的，诉讼参与人和公众可以看出它的理由是不能成立的，它的结果也是非正义的和不可接受的，因而可以通过相关程序将这个判决结果推翻。

所以，检察机关的量刑建议权可以帮助、提醒审判机关，避免量刑失衡，增强量刑的透明度。

有助于公众和被告人对所判刑罚的理解和服从,保证判决的公正性，得到公众的信赖和支持，从而维护审判权威。

3、量刑建议权与独立审判权具有共同的价值追求

综上，量刑建议权可以有效监督制约审判权滥用，维护了司法公正，有助于检察机关更好地履行法律监督职责，那

种认为为检察机关行使量刑建议权，是对审判权侵犯的错误

观点，是对量刑建议权和审判权的概念和性能的混淆，没有从司法公平正义的角度去认识理解两者的关系。

法官独立审判，并排斥其他机关、团体的非法干涉，其根本的追求就是能公正地对案件作出处理，使社会的正义在具体的案件中得到彰显，使受害一方得到某种程度的恢复。

检察机关行使“求刑权”，在加强法律监督、强化控诉职能、增强审判透明度、维护量刑公正等方面起到了积极作用，在减少被告人因不服判决而上诉、提高诉讼效率、降低诉讼成本、构建和谐社会、维护稳定等方面起到了一定的积极作用。

因而，量刑建议权和独立审判权具有共同的价值追求，其目的都是为了保证法院依法公正行使审判权，保障我国法律的正确实施，实现公平正义。

如果没有监督和制约，权力必然会被滥用，公正正义就难以体现，法律就难以得到正确实施。

从维护公平正义的高度看，量刑建议权与审判权是密不可分的，是相互制约，相互促进的，是辩证统一的关系。

三、量刑建议权的司法操作

近年，遂川县检察院积极探索开展量刑建议工作，2006年所提出的57件当中被法院采纳50件，占总数的87.72％；2007年所提出的60件当中被法院采纳55件，占总数的91.67％；其中2006年提起公诉总共150件256人，2007年191件275人。

从上述数据可以看出：

一方面该院在量刑建议方面所取的效果是显著的；另一方面量刑建议开展的范围并不广，所占案件总数的比例也不高，反映出量刑建议是在有选择性的开展。

究其原因，量刑建议制度在我国尚处于探索和尝试阶段，

理论研究和司法实践等诸多方面都存在着一定的认识误区和

操作问题。

因此，有必要深入分析研究量刑建议权，构建和完善符合我国国情的量刑建议制度。

（一）量刑建议制度的原则

一是行使法律监督权原则，即以客观、公正出发，提出量刑建议；二是罪刑相适应、贯彻刑事政策原则。

即提出量刑建议要罚当其罪，根据宽严相济等刑事司法政策，提出恰当的量刑建议。

三是理由充分原则，即提出量刑建议应当说明充分的理由，包括法律依据、司法解释、法学理论、社会伦理道德等内容。

四是有利于犯罪分子改造和新生原则，即提出量刑建议时既要追究被告人的罪责，又要考虑为被告人今后的改造和重生创造有利条件。

（二）量刑建议权的程序构建

1、量刑建议的主体

目前检察机关公诉业务运行机制中实行主诉检察官办案责任制，量刑建议的提出，可由主诉检察官提出。

但对于适用缓刑等特殊刑罚的案件，不能由主诉检察官一人行使量刑建议权，为使量刑建议具有权威性，得到法院的认可，须制定严格的审批程序，主诉检察官提出量刑建议后，报送科长、分管检察长双重审批，再向法院正式提出。

这种经过严格审批后提出的量刑建议质量较高，会引起审判机关的重视，能取得较好的建议效果。

【9】

2、量刑建议的时间

量刑建议应在哪个诉讼环节提出，应视审理方式而定：

适用简易程序审理时，在起诉书中提出，因为适用简易程序审理

的案件一般不复杂，检察机关一般不派员出庭支持公诉，而建议适用简易程序本身也是从轻处罚的量刑建议；适用普通程序审理时，在公诉意见书中提出，因为通过审查起诉，检察官对案情有充分了解，对被告人的处罚已有大致判断，经过开庭审理，根据被告人在法庭准备和法庭调查时的认罪态度，便可在

法庭辩论阶段通过公诉意见，就被告人量刑提出准确建议。

3、提出量刑建议的方式

量刑建议作为一项制度的实行应当以书面形式向法院提出。

该文书内容可以包括被告人的基本情况、量刑建议、求刑理由、法庭辩论后量刑建议及其理由等四方面；在格式上要规范制作，可一式两份，一份附起诉卷备查，作为审查判决的依据；一份作为起诉书附件送达法院，作为起诉书的随附性法律文书，有正规的格式、编号和内容，这样法院量刑时不仅能作为重要参考，而且还要在法院判决中予以体现，并作为法院入卷归档中不可缺少的材料。

4、量刑建议的范围

量刑范围就是对哪类案件适用量刑建议的问题。

从公诉效果出发，量刑建议应有针对性，对那些量刑幅度较小，如三年以下有期徒刑，且根据案情没有明显从重、从轻情节的案件不宜提出，以免影响量刑建议的权威性和法院的自由裁量权。

综合有关规定，可以对下列案件提出量刑建议：

①未成年人犯罪的案件；②社会上有重大影响、群众和新闻媒体关注的案件；③依法应判处无期徒刑以上刑罚的严重刑事案件；④职务犯罪

的案件；⑤适用简易程序审理的案件或普通程序简化审的案件；⑥其他适合提出量刑建议的案件。

【10】

5、量刑建议的策略

由于法院审理案件拥有一定的自由裁量权，检察机关提出的量刑建议应窄于法定刑，同时量刑幅度一般不宜过于确定。

也就是说量刑建议应当以相对确定的幅度刑为主，对于刑种的建议也是如此，除法定单一刑种的案件外，对有多个刑种的案件也不宜定得过死，应留有选择的余地，以免影响量刑的成效。

（三）完善量刑建议制度的一些想法

量刑建议制度对于加强法律监督、强化控诉职能、增强审判透明度、维护量刑公正等方面起到了积极作用。

但是，由于量刑建议这一措施在我国总体上刚刚起步，目前处于探索和尝试阶段，所以存在诸多不足之处有待改进。

1、尽快解决相关法律规定问题

量刑建议权的行使尽管有一些法律和理论根据，但对这些规定的际操作还需进一步明确具体。

到目前为止，我国法律尚无检察机关量刑建议适用的明文规定，使检察机关量刑建议权的行使处于合理合法，但却操作无据的局面。

虽然检察机关内部制定了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，但对法院并没有约束力，因而在很多基层法院中,较普遍地存在法院对公诉人提出的量刑建议置之不理的现象，检察机关对于审判机关不采信量刑建议也无可奈何。

这严重影响了检察机关提出量刑建议的权威性。

为此，有必要对刑事

诉讼法进行修改，明确检察机关的量刑建议权，以国家法律

的形式对量刑建议的主体、范围、方式及效力等作出具体规定,以指导全国各级检察机关、审判机关,从而使量刑建议制度能够得到法官们的尊重和支持,使这项制度真正落到实处。

2、量刑建议的约束力问题

不少公诉人员在提出量刑建议后不关心法官的采纳情况。

判决结果若与量刑建议相符固然是好，但若不符则意味着不是法官错了就是公诉人错了。

这时若抗诉则怕影响与法院的关系，不抗诉则是承认自己错了，公诉人也会觉得没面子，这样长期以往会影响法官与公诉人之间的关系，进而增加以后公诉人员办案的难度。

检察机关的量刑建议权虽不是量刑裁判，不具有终局性，但作为法律监督机关提出的一种建议，是整个出庭公诉工作的一个有机组成部分,如同所指控的事实、罪名一样,应对法庭具有一定的约束力。

修改后的刑事诉讼法应该明确：

法庭无论是否采纳，均应在判决书中阐明公诉人所提出的具体量刑建议,并阐述采纳或不采纳的理由。

如果法庭既没有采纳量刑建议，又没有在判决书中阐述不采纳的理由，检察机关应可据此提出抗诉。

如果法庭没有采纳量刑建议，但在判决书中阐述不采纳的理由，公诉人员应审查判决结果与量刑建议是否相符。

如果不符则应考虑究竟是量刑建议出错还是判决结果有误，如果建议准确而法庭量刑畸轻畸重应报相关领导审查并考虑抗诉。

同时，检察机关可以量刑建议是否准确是否被法院采纳作为考察检察官的标准，量刑建议完全被采纳或在规定的幅度之内被采

纳了，应该加分奖励；没有被采纳，不能作为惩罚依据，以此调动公诉人员的积极性，进一步发挥量刑建议的作用。

【11】

3、设立证据开示制度。

曾有论者指出，目前我国尚未建立证据开示制度，控辩双方在法庭上的交锋焦点往往集中于被告人的犯罪事实是否清楚，证据是否确实充分、确定无疑，在法律适用上是否构成犯罪及其罪名上。

只有在这两个问题上控辩双方意见基本一致的情况下才谈得上量刑建议。

证据开示制度的缺失是量刑建议制度难以发挥作用的一个障碍，试想检察院在证据没有开示的情况下提出量刑建议，辩护方将辩论的重心依然放在事实认定与罪名定性上，这样很难形成在量刑问题上形成一种交集对抗的局面。

4、加强培训，全面提高公诉人的业务素质

量刑建议要求公诉人不仅要全面掌握案情，精通相关的法律和刑事政策，而且要求其了解以往的有关案件、同类型案件的量刑幅度，能充分考虑法律的一般规定和案件的具体情况，将适用法律的普遍性和个案的特殊性进行充分考虑。

有了具体的法律依据，规范的操作规则，还要有一支过硬的公诉队伍，才能将量刑建议权发挥其应有的作用。

可以通过培训、观摩、交流等多种形式，一方面提高公诉人的业务素质，另一方面，使公诉一线的人员尽快掌握量刑建议的工作方式，尽快找到两者的融合点，使其充分发挥量刑建议的作用。

5、切实保障辩护方的量刑异议权

控方提出量刑建议,必然会引起辩方的答辩,这是检察机关行使求刑权必然导致的结果,量刑建议也正是为了引发法庭对被告人适用刑罚的公开论辩,增加量刑的透明度,因此辩论应是量刑建议程序的题中之义,应该允许。

辩护方的量刑辩护权并不受检察官的量刑建议权的限制，理论上量刑异议权应当具有以下特点方能得到有力保障：

（1）即时性。

检察官提出量刑建议之后，辩护方有权利即时进行反驳，向法庭提出自己的量刑意见。

（2）平等性。

法官对于辩护方所提出的异议或者其所提出的量刑意见，应当给予与检察官的量刑建议同等的重视，而不能等闲视之、置之不理。

6、量刑建议应告知被害人

在野蛮社会，不存在检控权和审判权，崇尚的是以牙还牙，以血还血之类的同态复仇。

只是随着社会的进步，国家才开始介入刑事犯罪，并最终垄断了追诉权和审判权，同态复仇遂被禁止。

从这个意义上来说，检察机关提出量刑建议可以事先和被害人进行交流，尤其对于一些特殊案件，如一些可能判死刑、死缓、缓刑和免刑的案件，可向被害人提出有关理由，听取被害人意见，这样可以帮助检察官开展刑事和解工作。

如与被害人意见不一致，应事先做好被害人工作。