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工程造价论文

XXX大学

毕业设计（论文）任务书

课题名称

论施工过程中的合同的管理

及工程索赔分析

学院

专业

姓名

学号

摘要

建筑工程施工合同是建筑工程的重要合同。

合同的管理也是建筑工程项目管理中的一项重要内容．但目前合同的管理却是建筑工程项目中的一个薄弱环节。

虽然《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同菅理法》已出台,但是在合同签订过程中，工程建设的参与双方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生。

承包方和发包方双方合同自律行为较差，加之市场机制又难以发挥应有的作用，从而导致了建筑市场经济秩序的混乱，因此必须对建筑工程施工合同管理加以规范，促进建筑市场的健康有序的发展。

解析建筑工程施工合同管理中索赔 .本文主要阐述了建筑工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务。

在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在承包人要求的施工索赔，发包人和监理工程师进行反索赔的现象。

施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的发展，起着非常重要的作用。

关键词：

施工合同  合同纠纷  合同管理  控制 索赔管理合同管理

Abstract

Construction project contract is building engineering an important contract. The contract of construction project management is an important content in the administration. But the contract of construction project management is one of the weak link. Although the contract law of the People's Republic and the construction project contract the jian Richard law has already issued, but in the process of contract, the construction of the lack of market economy must participate in both sides of the concept of legal system and the credit consciousness, unfair competition occur frequently. The contractor and the party awarding the contract self-discipline is poorer, together with market mechanism and difficult to play its role, which leads to the construction market economic order of confusion, so we have to construction contract management to standardize and improve the construction market healthy and orderly development.  

This article mainly expounds the construction engineering claim is construction project management and construction project in economic activity between both parties often happen management of the business. in our country the project construction contract execution, there exists a contractor of the construction claims, and the developer and supervision engineer for the phenomenon of the claim. the construction claims and the claim is the owner and the contractor in project construction process of the normal business, it’s in health, for training and develodevelopment of construction industry, plays a very important role. keywords:

 claims management; contract management 

The index key words:

 construction contract; contract dispute; contract management; contro

目录

绪论1

第一章建设工程合同管理与索赔3

第一节.设工程合同管理3

第二节工程索赔4

第三节案例分析5

第二章工程施工合同的特点及现状8

第三章解决合同管理中存在问题的主要对策10

第四章加强完善建筑工程施工合同的管理对策13

后记15

参考文献16

致谢17

绪论

现阶段，建筑工程施工合同是发包人和承包人为完成所商定的施工项目明确相互权利、义务关系的合同。

它是一种双务的合同。

在市场经济条件下，建筑市场两主体之间相互的权利、义务关系主要是通过合同确定的。

双方是平等的民事主体，双方在签订合同时，必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力。

对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力，承包人必须具备相关部门核定的资质等级，并持有营业执照等证明文件。

 目前，我国施工过程合同的管理存在的主要问题如下：

 一、合同文本不规范 国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》，以全面体现双方的责任、权利和风险。

有些建设项目在签订合同时为了回避业主义 务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。

通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。

有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。

 二、合同主体不当   承包商不具备与工程相应的资质和法人资格，填写时，真正承包商将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包商，往往工程质量保证不了。

如果不对当事人的基本情况进行了解，就仓促贸然地签订合同，很容易与一些信誉不好、履约能力差的承包商发生经济关系，甚至会上当受骗，导致经济损失，严重影响业主的正常运转，有时还会引发业主的全面亏损和破产。

 三、合同文字不严谨 一般各方都希望用本单位草拟的文本为基础，因为用本单位起草的文本，基本用语条款和格式大多对本单位有利，也较熟悉．谈判起来就方便一些，用别的单位文本，往往比较生疏，改动量较大，有时有的单位故意将文本写得很长，其中设置文字陷阱，稍不注意就会签订不利合同。

所以说，合同一定要严谨，讲究咬文嚼字。

四、合同条款挂一漏万 合同不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。

常见漏掉的往往是违约责任，如承包商尽力减少违约责任事项，或尽量减弱违约责任程度，或减少违约责任额；承包商的义务、质量条款笼统、不细化，出现纠纷后，不宜追究承包商的责任等。

五、只有从合同而无主合同 主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同。

从合同是指以主合同存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。

没有主合同，从合同如元水之鱼。

六、违反法律法规签订无效合同 违法承包商利用其他承包商名义签订合同，或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。

有些承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。

一些承包商利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利，严重破坏了建筑市场的秩序。

一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标，在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍，这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响。

七、合同索赔工作难以实现 

索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。

而建筑市场的过度竞争、不平等合同等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是承包商。

八、境外合同文本的疑问 

我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。

由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存在不少疑问。

对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

第一章建设工程合同管理与索赔

第一节建设工程合同管理

1．建设合同的概念

施工合同是工程建设的主要合同，是工程建设质量控制，进度控制，费用控制的主要依据。

国家立法机关、国务院、国家建设行政管理部门都十分重视施工合同的规范工作。

1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》对建设工程施工合同做了专章规定，《中华人民共和国建筑法》也有许多涉及建设施工合同的规定，建设部1993年发布了《建设工程施工管理办法》。

这些法律、法规、部门规章是我国建设施工合同管理的依据。

在施工合同中，实行的是以工程师为核心的管理体系（虽然工程师不是施工合同当事人）。

施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人，其具体身份和职责由双方在合同中约定。

推荐的工程合同范本由协议书、通用条款、专用条款等三部分组成，并附有“承包人承揽工程项目一览表”、“发包人供应材料设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件。

2．同类型与合同文件

2.1合同类型的选择

确定合同类型时，应结合建设项目的实际情况，考虑以下因素：

项目规模和工期长短；项目的复杂程度；项目单项工程的

明确程度；项目准备时间的长短；项目的外部因素。

在综合考虑上述因素的同时，承包商应考虑自身的适应能力、承包能力和履约能力的可能性。

（1）项目规模和工期的长短：

如果工程的规模较小、工期较短的，合同的类型选择比较容易，上述三种合同方式均可选择。

（2）项目的复杂程度：

项目复杂，对承包商的技术要求比较大，项目风险比较大，则承包商的主动权比较大，总价合同被选择的几率较小。

（3）项目单项工程的明确程度：

如果工程类别和工程量很明确，则单价合同、总价合同、成本加酬金合同均可采用；如果工程类别明确，但估算的工程量金额实际工程量会有较大出入时易选用单价合同，如果单项工程的类别和工程量均不能明确，宜选用成本加酬金合同。

（4）项目准备时间的长短：

项目准备时间短的工程，比如抢险救灾等项目，则易用成本加酬金合同；反之，则可采用单价合同和总价合同。

（5）项目的外部因素：

项目的外部因素主要是指当地的政治局势、经济因素、交通因素及劳动力因素等。

如果外部因素变动较大，则承包商选择成本加酬金合同。

2．2合同文件

《建设工程施工合同文本》中的合同组成文件。

应能相互解释，互为说明。

除专用条款另有约定外，组成建设工程施工合同的文件及优先解释顺序如下。

1）本合同协议书

2）中标通知书

3）投标书及其附件

4）本合同专用条款

5）本合同通用条款

6）标准，规范及有关技术文件

7）图纸

8）工程量清单

9）程报价单或预算书合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变

更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

组成合同的文件时相互补充说明的，当出现不一致时，应按照本款给出的优先顺序尽行解释。

此优先顺序是参照国际咨询工程师联合会制定的土木工程施工合同条件确定的，双方可以在专用条款中对组成合同的文件进行补充，也可以对解释的优先顺序进行调整，但不得对违反有关法律的规定。

第二节工程索赔

1．索赔的概念

工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应由对方承担的风险而受到损失时，向另一方提出赔偿要求的行为，我国《建设工程施工合同（示范文本）》中规定的索赔是双向的，既包括承包人向发起人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。

以上对施工索赔的定义可以说明一下几点。

（1）一种合法正当权利要求，不是无理争利。

它是依据合同和法律的规定，向承担责任方索回不应该自己承担的损失，这完全是合法合理的。

（2）索赔是双向的。

合同的双方都可以提出索赔要求，被索赔方可以对索赔方提出异议，阻止对方的不合理的索赔要求。

（3）索赔的依据是签订的合同和有关法律、法规和规章，索赔成功的主要依据是合同和法律及此有关的证据。

没有合同和法律的依据，没有依据合同和法律提出的各种证据，索赔不能成立。

（4）在工程施工中，索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。

2．发生索赔的原因

（1）建筑工程的难度和复杂性增大随着社会的发展，出现了越来越多的新技术、新工艺，业主对项目建设的质量和功能要求越来越高，越来越完善。

因而使设计难度增大，另一方面施工过程也变得更加复杂。

（2）合同文件前后矛盾和用词不严谨

如果用词不严谨，导致双方对合同的不同理解，会引起工程索赔。

例如“应抹平整”、“足够的尺寸”，像这样的词容易引起争议，因为没有给出“平整”的标准和多大的尺寸算“足够”。

图纸、规范是“死”的，而建设工程合同是千变万化的，人们从不同的角度对它的解释也有所不同，这个问题本事就构成了索赔的外部原因。

（3）建筑业经济效益的影响

在投标报价中，承包商常常采用“靠低标争标，靠索赔盈利”的策略，而业主也常由于建筑成本的不断增加，预算常处于紧张状态。

因此，合同双方都不愿承担义务或作出让步，所以工程施工索赔与建筑成本的增长及建筑业经济效益低下有着一定的联系。

（4）项目及管理模式的变化

在建筑市场中，工程建筑项目采用招投标制，有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等。

相关单位会在整个项目的建设中发生经济方面、技术方面、过这方面的联系和影响。

对此若不能采取有效措施及时解决，可能会产生一系列重大索赔。

第三节案例分析

1．合同类型

1.1房屋建筑工程招标案例：

某办公楼工程在施工招标文件中规定：

工程预付款数额为合同价款的10%，在合同签订并生效后10天内支付，当进度款支付累计达到合同总价的60%时一次性全额扣回。

工程进度款按季度支付。

   某承包商通过资格预审后，购买了招标文件。

根据图纸测算和对招标文件的分析，确定该项目总估价为9000万元，总工期为24个月，其中：

基础工程估价为1200万元，工期为6个月；上部结构工程估价为4800万元，工期为12个月；装饰和安装工程估价为3000万元，工期为6个月。

该承包商为了既不影响中标，又能在中标后取得较好的收益，决定采用不平衡报价法对原估价作适当调整，基础工程调整为1300万元，结构工程调整为5000万元，装饰和安装工程调整为2700万元。

另外，该承包商还考虑到，该工程虽然有预付款，但平时工程款按季度支付不利于资金周转，决定除按上述调整后的数额报价外，还建议业主将支付条件改为：

预付款为合同价的5%，工程款按月支付，其余条款不变。

 该承包商将标书封装好并在封口处加盖本单位公章和法人代表签字后，在投标截止日期前1天上午将投标文件报送业主。

次日（即投标截止日当天）下午，在规定的开标时间前1小时，该承包商又递交了一份补充资料，其中声明将原报价降低4%。

但是，招标单位的有关工作人员认为，一个承包商不得递交两份投标文件，因而拒收承包商的补充资料。

问题如下：

（1）该承包商所采用的不平衡报价法是否恰当?

为什么?

（2）除了不平衡报价法，该承包商还运用了哪几种报价技巧?

运用是否得当?

请逐一加以说明。

（3）承包商在开标前递交的降低报价的补充资料是否有效?

为什么?

【1答案】恰当。

因为该承包商是将属于前期工程的基础工程和主体结构工程的报价调高，而将属于后期工程的装饰和安装工程的报价调低，可以在施工的早期阶段收到较多的工程款，从而可以提高承包商所得工程款的现值，减少工程后期资金回收风险。

【2答案】该承包商还运用了多方案报价法和突然降价法这两种投标技巧。

多方案报价法运用恰当，因为承包商的报价既适用于原付款条件也适用于建议的付款条件；突然降价法也运用得当，原投标文件的递交时间比规定的投标截止时间仅提前1天多，这既是符合常理的，又为竞争对手调整、确定最终报价留有一定的时问，起到了迷惑竞争对手的作用。

若提前时间太多，会引起竞争对手的怀疑，而在开标前1小时突然递交一份补充文件，这时竞争对手已不可能再调整报价了。

【3答案】有效。

根据《招标投标法》第二十九条规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，只要书面通知招标人即可。

2．索赔类型

背景:

某施工单位根据领取的3000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套图纸，经过参加投标并获得中标。

该施工单位的（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的合同。

合同工期为1年。

甲方在乙方进去施工现场后因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。

乙方亦口答应。

工程按照共同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。

两个月后，返工完毕。

结算时甲方认为乙方延迟交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。

乙方认为临时停工是甲方要求的。

乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。

甲方则认为临时停工和不顺延工期是乙方当时答应的。

乙方应履行承诺，承担违约责任。

问题:

（1）该工程施工合同的变更形式是否妥当?

（2）此合同争议依据合同法律规范如何处理?

【1答案】工程施工合同的变更采用口头形式是不妥当的，应当采用书面形式，如一方事后不承认则很可能对另一方不利，即使诉诸法律也因无证据而不会予以支持；

【2答案】　本案中暂停施工和验收质量引起的延期事实双方均予承认，但对口头约定有出入。

因甲方原因的暂停施工，甲方认为乙方同意不顺延工期不合乎常理又无证据支持，因此应当顺延工期一个月并补偿乙方因暂停施工产生的经济损失；乙方验收质量问题以抢工期为理由，依法、依合同均不予支持，应当承担延期两个月的违约责任并赔偿甲方由此造成的经济损失。

此所谓，桥归桥路归路，什么都得有证据支持才予以支持。

第二章 建筑工程施工合同的特点及现状

2.1 合同标的的特殊性  

建筑工程施工合同的标的是各类建筑产品。

建筑产品属不动产，施工队伍和施工机械必须围绕建筑产品移动，建筑产品类别庞杂，其外观结构、使用目的各不相同．这就要求每一个建筑产品都必须单独设计和施工。

即使重复利用标准设计或重复使用图纸也应采取必要的设计修改才能施工，而施工中的情况又各不相同，这种建筑产品的固定性和单件性决定了施工合同标的的特殊性。

2.2 合同履行期限的长期性 

建筑工程旅工由于结构复杂，工作量大的特点，使得工期较长，而合同履行期限要长于施工工期，因工程施工应当在合同签订后才能开始，而且加上合同签订后到正式开工前的一个较长的施工准备时间和工程竣工后验收，办理竣工结算和工程保修的时间，另外在施工过程中由于不可遇见的其他原因而导致施工工程工期的顺延。

所有这些因素都决定了施工合同的履行期限具有长期性的特点。

2.3 合同内容的复杂性  

建筑工程施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工专利技术使用，发现地下障碍和文物、工程设计变更、材料设备的供应验收等其他因素，内容作出规定。

在施工合同的履行过程中，除承包人和发包人的相关合同关系外，还涉及与劳动人员的劳动关系、安全关系、保险事宜、与材料设备运输供应单位的相互关系．等等所有这些都说明了施工合同内容的复杂性。

2.4 合同监督的严格性 

建筑工程施工合同在履行和执行中，由于对经济的发展，企业的效益、人民的利益和生活都有非常大的影响．因此国家和行政部门对施工合同的监督是十分严格的．对建筑工程施工合同的订立必须符合国家关于建设程序的规定，并经过有关部门的严格审批程序，在合同履行过程中除了合同的当事人应当对合同进行严格的执行和管理外，合同的主管机关、金融机构、建设行政主管部门等都要对合同的履行进行严格的监督，以利合同顺利履行。

2.5 法律体系仍不完善  

虽然《合同法≯和《建设工程施工合同管理法》对合同的签订有所保障，但仍然不够完善，部分法律条文不够严谨，导致少数合同的签订有失公正。

存在合同双方的权利、义务不对等现象。

出现了合同大多都强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，而承包方迫于生计不得不接受的局面。

2.6 合同管理意识薄弱 

不重视合同管理体系的建设，合同的归口管理，分级管理和授权管理机制不健全，合同管理程序不明确，或不按制度执行，出现问题不找合同，而找相关领导出面协调，致使出现不正之风和职务犯罪，很多项目的管理机构都未设合同的管理机构，因而缺乏对合同的管湖北工业大学商贸学院继续教育毕业论文（设计） 

2.7 合同管理人才的匮乏 

合同的管理和索赔是高智力型的涉及全局的极为复杂的管理工作。

合同管理人员必须具有一定的专业技术知识。

法律知识和造价管理等相关专业知识，有的单位将合同管理简单看作一种事物性工作，甚至谁都可以胜任、签订和办理合同。

一旦发生合同纠纷就处于不利地步，缺少必要的法律资源，因此专业管理人才的匮乏极大地影响了合同管理水平的提高。

2.8 不重视合同文本分析 

合同签订时缺乏预见性，缺少对合同文本的分析。

在工程实施的过程中常常因为缺少某些重要的条款、缺陷和漏洞较多，合同双方对条款理解有差异以及合同风险预估不足，没有对合同进行全面的分析和评估，而发生合同的纠纷和争议。

2.9 合同履约阶段的问题 

一、应变更合同的没有变更。

在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。

二、应当发出的书函（会议纪要）没有发。

在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是业主和承包商自我保护的一种招数。

可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。

三、应签证确认的没有办理签证确认。

履约过程中的签证是一种正常行为。

但有些承包商的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。

四、应当追究责任的却过了诉讼时效。

承包商被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。

超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。

五、应当行使的权力没有行使。

《合同法》赋与了合同当事人的抗辩权，但大多数承包商不会行使。

发包方不按合同约定支付工程进度款，承包商可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题