法人和非法人组织分类研究.docx
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法人和非法人组织分类研究
法人和非法人组织分类研究
周贤日
内容提要本文通过比较美、德、日三国关于民商事主体分类的立法体例，评析中国民法典编纂中关于法人和非法人组织分类的主要争论，提出编纂中的中国民法典应将民商事主体分为自然人、法人和非法人组织三大类主体，按民商事组织本身是否能够独立承担民事责任分为法人和非法人组织，依据所从事业务活动的法律性质将法人分为企业法人和公益法人，依据所从事业务活动的法律性质将非法人组织分为营利非法人组织和公益非法人组织。
关键词法人企业法人公益法人非法人组织营利非法人组织公益非法人组织
一、现行中国民商事主体立法概评
我国目前正在编纂的民法典，引起了学界激烈的争论。
以民商事主体问题来说，不同学者提出的民法典建议稿和立法机关的草案有着显然不同的设计，争论很大。
这个问题学界过去有过研究，但对民商事主体的分类这一专门问题缺乏深入探讨。
我国有关民商事主体的基本立法是《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）；其次是大量有关民商事主体的特别法律、法规、规章、司法解释。
正如王保树教授指出，“商人法”因分别采用民商分立体制和民商合一体制而区别为分散型和集中型两种。
所谓“分散型”，即在商人法规范结构中，依靠民法典和商法典关于主体规定的两个支柱支撑，辅之多种企业法的规定；所谓“集中型”，即仅有民法典关于主体规定的支柱支撑，主要依靠多种企业法律规范的规定。
我国的“商人法”属于集中型，以《民法通则》关于主体的规定和各种企业法的规定构成。
《民法通则》对民事主体的规定共2章。
其中的第二章公民（自然人）共5节27条条文，依次为民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户，个人合伙。
第三章法人共4节18条条文，依次为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。
此种体系和分类规定，显然带有时代的局限，没有涵盖大量不能独立承担民事责任的非法人组织的共性内容，如不具有法人资格的独资企业、合伙企业、法人的分支机构以及私营企业、乡镇企业等企业形式中不具有法人资格者；没有区分独立承担民事责任的法人组织和不能独立承担民事责任的非法人组织的一般性规定；导致民法与特别法之间缺乏联系的“桥梁”——民法关于主体的一般原则和共有规定。
应当看到，制定《民法通则》的时代背景与今天相比，有很大的不同。
虽然我们不能抹杀《民法通则》在内的各种法律对中国的发展所起的极其重要作用。
但不可否认，立法当时国家刚从不正常的政治经济体制中喘过气来，改革开放也是“迈步从头越”的尝试时期，对包括民商事主体在内的各种立法是走一步算一步。
江平教授曾提出，《民法通则》规范的主要不是经营性主体，作为经营性主体需要通过进一步的立法来弥补和完善。
《民法通则》最初想将合伙作为主体单列一章，但理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙（联营）放入法人一章中。
由此可见立法的应急性和临时性。
马俊驹教授对此作了比较详细的论述。
他指出，我国理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨，而《民法通则》对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。
《民法通则》把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
这种划分方法有着明显的缺陷。
由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共同的成立基础，致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象，而使分类本身丧失了意义。
如《民法通则》中的事业单位法人包含的类型过宽。
其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公共法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。
由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础，所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。
这既浪费了有限的立法资源，又造成了体系上的混乱。
二、几个发达国家的民商事主体立法
各国对法律主体的规定复杂多样，权利能力与行为能力的内容颇有歧义；而对民商事主体类型的规定更是多种多样，异彩纷呈。
学者们的争论更加激烈。
选取哪些国家的立法体例作为比较的对象也是争议颇多。
有学者提出一些国家晚近制定的民法典比传统民法典立法先进，甚至认为埃塞俄比亚等的民法典比法国、德国、日本等的民法典先进。
不少学者对此持不同意见。
笔者认为我国的立法应当主要参考发达国家的立法，尽管这些法律在立法技术上可能并不是最先进的，但却是最适合新技术、新经济发展要求，也是我国法律需要与之协调乃至靠近的，毕竟这些国家是世界经济的霸主，控制着世界政治经济秩序的主导权。
（一）美国的民商事主体立法
一般认为美国、英国、加拿大、澳大利亚等属于英美法系传统的典型国家，它们的法律具有相同或相近的传统和特点。
我国的香港特别行政区也属于英美法系。
在这一法系中，我们选取市场经济极为发达的世界头号强国美国的民商事主体立法加以分析。
美国没有统一的民法典，各州的民商事立法也是各不一样，在其习惯法和判例法之外存在大量的成文民商事立法，除了自然人外，形成了以商行为为中心的现代商事主体制度。
美国的商事组织主要有独资、合伙和公司三种组织，有关法律主要有三部分：
（1）由各州的立法机构（州议会）通过的普通公司法；
（2）由美国国会通过的联邦法，主要是证券法和反托拉斯法中的规定；（3）美国各州以及联邦法院在解释成文法的过程中，又分别积累了大量的案例，形成了各州及联邦法院的判例法。
20世纪40年代以来，随着统一州法运动的发展，美国制定了一系列的联邦商事法律，主要有：
（1）美国统一州法委员会1952年制定、经多次修订的《统一商法典》；
（2）美国律师协会1950年制定、经多次修订的《标准公司法》；（3）美国统一州法委员会1914年制定、经多次修订的《统一合伙法》和1916年制定、经多次修订的《统一有限合伙法》；（4）美国统一州法委员会1994年制定、1996年修改的《统一有限责任公司法》，等。
由于美国绝大多数州实际对上述
（2）、（3）、（4）三方面的联邦商事主体法律修改后采纳、直接采纳或者作为参照制定了各州自己的商事主体法律，所以我们对美国的商事主体的分类可以按照上述三方面联邦商事主体立法加以归纳分析。
美国《标准公司法》规定公司有封闭公司（TheCloselyHeldCorporation）和开放公司（ThePubliclyHeldCorporation）两种。
封闭公司类似大陆法系的有限责任公司，开放公司类似大陆法系的股份有限公司；美国没有大陆法系国家的无限公司、两合公司，与这两种公司相类似的商事主体在美国被称为普通合伙和有限合伙，由合伙法调整。
合伙是与公司不同的商事主体，是由两个或更多的作为共有人为营利进行营业的组织（Organizations或Associations）。
按照《统一合伙法》第2条对术语的解释：
“人”包括个人，合伙，法人，以及其他组织。
“营业”包括一切行业，职业，或专业。
作为合伙人的合伙分为普通合伙和有限合伙。
可见美国的合伙也有法人资格者，特别是有限合伙更如此。
在《统一有限责任公司法》出台前，美国的商法或公司法教科书中，一般将商事组织分为合伙（Partnership）、有限合伙（LimitedPartnership）、公司（CorporationorCompany）三者进行讲解和比较。
三者的主要区别体现在责任承担、税收负担、管理权限、存续时间、权利转让、运作程序、运作费用等方面。
美国除上述合伙、有限合伙和公司外，20世纪90年代出现的有限责任合伙（LimitedLiabilityPartnership）和有限责任公司（LimitedLiabilityCompany），与传统的合伙、有限合伙和公司不同，其设立程序、出资方式、费用负担和责任形式等更加灵活。
江平教授认为，从有限责任合伙到有限责任公司，表明了美国企业形态发展的价值取向：
成本的降低和税收的减轻。
还有人认为，《美国统一有限责任公司法》适应了创业企业的需要，体现了崇尚知识要素的立法理念。
不过依我看，在全球化大潮下，美国人也许想将全世界的投资人尽力吸引到美国，以维持其“公司王国”的地位；正如美国的特拉华州以最宽松的公司法律，赢得美国国内的“公司王州”有异曲同工之妙！
（二）德国的民商事主体立法
德国、法国等国家被视为大陆法系的典型国家，其中德国的民商事主体立法对后世各国的立法产生了深远的影响。
我国的台湾地区、澳门特别行政区也属大陆法系传统。
下面我选取欧洲头号经济技术强国德国的民商事主体制度加以简析。
一般认为德国法律深受罗马法的影响，划分为公法和私法，认为不同社会关系要由不同的法律规则调整，民商法属于私法，更多地体现个人自由意愿和私人利益，与体现社会共同利益的公法性质和特点不同，由于德国商人法的形成发育早于德国民法等原因，在民商法体系上形成民法和商法分立的体例，通常将民法作为普通私法，商法作为特别私法；所以民法是规范适用于一般民事主体，商法的规范只适用于特定主体即商主体及其商行为。
因此评述德国的民商事主体需要将其民法典和商法典的规定分而述之。
1896年颁布、经过一百多次修改的《德国民法典》在第一编总则第一章人分两节用了共89条条文规定了民事主体，其目录为：
第一节自然人（第1条至第20条，而第3条至第6条、第10条、第13条至第20条已废除）
第二节法人（第21条至第89条）
第一小节社团（第21条至第79条）
一、一般规定（第21条至第54条）
二、注册的社团（第55条至第79条）
第二小节基金会（第80条至第88条）
第三小节公法法人（第89条）
分析德国民法的民事主体制度，可以看出：
德国民法分为自然人和法人两类主体，法人的实体基础是社团和财团两类组织体，依法划分为三小类即社团、基金会、公法法人，社团分为非经营性社团、经营性社团和外国社团。
此外，《德国民法典》第54条明文规定了“无权利能力社团”，但第81条、第82条的规定则表明德国民法无所谓无权利能力财团。
在1897年颁布、经四十多次修改的德国《商法典》对商人的定义是“经营营业的人”，而营业指“任何营利事业”；规定了无限公司和两合公司这两种人合公司，以及隐名合伙；还有代理商、居间商、行纪商；此外还有一个企业的概念。
新近修改后的商法更接近一般的企业法。
而股份有限公司适用1937年颁布、1965年经彻底修订的《股份及股份两合公司法》，有限责任公司适用1892年颁布的《有限责任公司法》，营业和经济合作社适用1889年颁布的《合作社法》。
与当初商法典将商人分为必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人、小商人、形式商人、其他商人性公司、拟制商人、表见商人，公司包含无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司的分类相比已经有很大变化，要简单得多、明晰得多。
从上面简要的引述分析看，德国商法将社团分为营利性和非营利性的，而关于公司的法律呈现多样化，理论上可以归纳为人合公司和资合公司，而人合公司包含普通商事合伙、两合公司、有限公司合伙、隐名合伙和无限公司，资合公司包含股份公司、有限责任公司、合作社。
（三）日本的民商事主体立法
日本的民商事立法被认为是结合了大陆法系和英美法系立法体例的典范，有人称为折衷主义立法模式，经过日本的本土化，其民法、商法、公司法等在内的民商事主体立法比较完备，而且日本是亚洲的头号经济技术强国，其立法当然值得关注。
由于日本也采取民商分立的体例，所以，我们分别引述之。
1898年施行的《日本民法典》虽历经修改，但体系与《德国民法典》基本相同，采取的也是五编制。
《日本民法典》在第一编总则中共两章规定了民事主体。
第一章人共5节。
第二章共5节，涉及法人的分类在第一节，其分类深受德国民法影响，其实体基础也是社团法人和财团法人，进而将是否以营利为目的区分为公益法人和营利法人，其中公益法人有公益社团法人和公益财团法人，而营利法人为社团法人，适用商事公司的规定；还有外国法人。
同时，日本民法还规定了非法人社团和非法人财团。
由于日本循法国、德国民商分立体例，所以法人和非法人组织实际上主要依据甚为完备的《日本商法典》具体规定。
1899年颁行的《日本商法典》也历经修改（最近一次修改是2001年），其编制体例及内容仍带有明显的《德国商法典》痕迹。
二战后，日本进行了大规模的商事立法改革，日本在吸收法国、德国的商事法律成果的同时，注重英美国家的商事立法的成果，大量引进英美国家的商法制度和商法理论成果，很多方面突破了大陆法系传统民法、商法、民事诉讼法的原理和内容，体现了日本商事立法的吸收性和创新性，特别是1990年修改后的一人公司、1999年修改后的全资母子公司制度适应了投资者的强烈要求。
《日本商法典》将商人分为一般商人和小商人，两者在具体制度上有明显区别；一般商人包括固有商人和拟制商人，固有商人主要是指商事公司。
公司是日本主要的商事主体，分为无限公司、两合公司和股份公司。
关于公司的法律，除了《日本商法典》外，日本还有1938年制订的《有限公司法》、1952年制订的《公司更生法》、1974年制订的《商法典特例法》等。
现在日本形成了包括民法、商法、证券交易法、有限公司法等组成的完备民商事主体体系。
我之所以用了较大篇幅介绍美国、德国、日本的民商事主体制度，是因为美国的商事主体制度与我国过去实行的商事主体制度有较大的区别，美国又是当今世界头号“公司强国”；德国是欧洲头号经济技术强国，其民商事主体制度是大陆法系的立法典范；日本则被认为较好地吸收了世界上先进立法并加以创新使之适合本国的典范，又是亚洲头号经济技术强国。
我国过去部分采取了大陆法系的商事主体制度，同时近年又企图借鉴美国的商事主体制度；但我国对合伙、有限合伙、一人公司、两合公司等等主体如何规定，特别是如何将民事主体和商事主体的规定协调起来，以及如何完善相关配套制度，没有深入的理论研究。
从前述世界主要国家和地区民商事主体方面的立法趋势看，普遍地或者说尽可能多地在立法中承认多种民商事主体的独立地位和进行各种经营活动的资格，对商事主体的限制逐渐放宽。
特别是美国更加注重商事组织的多样化，辅以各种优惠制度；日本经过20世纪90年代和本世纪初的几次商法、公司法修改，也创设了适合时代发展要求的宽松的商事主体法律制度。
为何？
因为惟有如此，在经济全球化和市场无情竞争的惊涛骇浪中，允许本国的各种经济力量（通常以各种民商事主体之名）参与市场经营竞争，才能使本国的经济在世界范围取得一席之地，才能鼓励本国和外国的资金在本国投资创业。
反观之，强权充盈的世界，也迫使我们这个饱受苦难的民族接受他族已经成型或者说在全世界普遍推行的制度，当然这个制度为我们接受的前提是它能为我们所用，有利于我们民族之根本利益，民商事主体之立法可谓此一例。
美国各州的公司立法还给我们提供了一个很有意思的参照经验。
根据美国宪法，美国有关公司的法律制定权在各州，于是各州竞相规定了很宽松的公司法律规定，尽量吸引人们到本州开办公司，以便取得更多的税收收入、促进就业、获得广告收益、增加商业机会等等，这是很值得思考的一个立法现象。
在一个开放的经济环境下，我国的商事立法也不能不考虑如何尽量吸引本国资金留在本国投资创业、吸引世界各地的投资资金到我国投资创业。
三、编纂民法典中法人和非法人组织分类之争论
勿需讳言，我国目前民商事主体立法存在冲突和矛盾，由此编纂民法典过程中一个很重要的争论就是如何规定民商事主体制度，而这一争论的焦点又是法人和非法人组织的分类问题。
为了评析我国编纂民法典过程中关于法人和非法人组织分类的主要争论，我们有必要比较民法草案、专家建议稿和学者的不同意见，并略加引述评析。
（一）全国人大法工委《中华人民共和国民法》（草案）（下称官稿）
官稿关于民事主体的规定沿袭了原《民法通则》对民事主体的分类法。
该草案将民事主体规定在第一编共2章。
其中的第二章规定自然人。
第三章规定法人共13条条文，没有分节。
除了个别条文作了修补，零散地吸收专家建议稿或意见外，基本上照搬了《民法通则》的内容，特别是对法人的分类没有任何修改，对非法人组织没有作出任何规定。
但在体系上比《民法通则》现有的规定还凌乱，连原来合伙的规定也没有规定进去。
这样的草案提交立法机关审议，是不合适的。
不过顾昂然指出，《民法通则》规定的民事主体为公民、法人。
合同法、著作权法等法律在公民、法人之外规定了第三类主体，有的为“其他组织”，有的为“非法人单位”。
如何规定民事主体，一种意见是在公民、法人之外规定第三类主体，另一种意见是修改《民法通则》规定的法人条件，法人既包括承担有限责任的组织，也包括承担无限责任的组织。
与民事主体问题相关联的还有法人分类，《民法通则》将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入《民法通则》划分的四类法人。
有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。
（二）以王利明教授为负责人的课题组提出的《中国民法典草案（专家建议稿）》（下称王稿）
在王稿的总则中共有3章规定民事主体。
其中的第二章公民（自然人）共有4节。
第三章法人共有3节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人。
第四章非法人组织共有3节，分别为一般规定，合伙，独资企业。
（三）以梁慧星教授为负责人的课题组提出的《中国民法典条文建议稿》（下称梁稿）对民事主体的规定。
梁稿将民事主体部分安排在第一编共2章。
其中的第二章自然人共有6节。
第三章法人、非法人团体共有6节36条，依次为一般规定、法人的设立、法人的机关、法人的变更、法人的解散与清算、非法人团体。
应当承认这一建议稿对民事主体的规定在保持《民法通则》原有的可行合理规定的情况下，根据我国实践情况和国外先进立法作了相应的完善和修改，补充了不少可行、合适的条款。
但其中对法人的分类和非法人团体的规定引起了学界和立法界很大的争论。
为给我们的分析比较提供依据，我下面引述其中一些内容。
在法人和非法人团体部分，梁稿比较重要的一个内容是对法人的分类，按是否以营利为标准将法人分为营利法人和非营利法人；进而将营利法人分为公司法人和公司法以外
的营利法人，非营利法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人。
在非法人团体问题方面，梁稿与《民法通则》、官稿、王稿的规定有重大区别。
梁稿将我国现实中已经大量存在的不具有法人资格、并且已为我国现有法律所肯定的非法人团体的一般原则归纳到民法典中，作为单独的一类主体加以规定。
在第六节规定了“非法人团体”，并根据是否以营利为标准，将非法人团体区分为营利性非法人团体和非营利性非法人团体。
由于此内容为过去《民法通则》所没有规定，故笔者将其条文全部引述如下：
“第六节非法人团体
第八十八条【非法人团体的定义】
非法人团体，是指不具有法人资格但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织。
第八十九条【非法人团体的条件】
非法人团体应当具备下列条件：
（一）有自己的名称、组织机构和场所；
（二）有自己的组织章程或者组织规章；
（三）有自己享有处分权的财产或者经费；
（四）根据法定程序设立。
第九十条【非法人团体的成立】
非法人团体非经登记，不得成立。
营利性非法人团体，须经工商行政管理机关登记。
非营利性非法人团体，须经主管部门审核批准并经登记机关登记。
第九十一条【非法人团体的法定代表人】
非法人团体的主要负责人是非法人团体的法定代表人。
非法人团体的法定代表人的行为，准用本法有关法人的法定代表人的规定。
第九十二条【非法人团体的活动范围】
非法人团体的活动不得超越章程或者组织规章所规定的范围。
非法人团体超越章程或者组织规章规定的目的范围实施的法律行为无效，但法律另有规定的除外。
第九十三条【非法人团体的民事责任】
非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办人承担民事责任。
”
可见，梁稿将各种组织分为法人和非法人团体，显然是为了突出法人和非法人团体的不同法律责任承担形式，以便将有限责任与无限责任清晰加以区分，这也是我们多年来一直执行的制度，业已得到了民众的认可。
有人提出，修改《民法通则》规定的法人条件，法人既包括承担有限责任的组织，也包括承担无限责任的组织。
这种意见是不可取的，它会给民众带来混乱，搞乱法人的概念和条件，无法区分现实中大量存在的负有限责任的法人和负无限责任的其他民商事组织。
梁稿按是否营利为标准，将法人分为营利法人和非营利法人，为特别法规定从事连续性营利活动的主体（商事主体）准入市场的程序和规则提供民法规范，符合民商合一的传统，又考虑到了商事主体与一般民事主体的不同。
从过去20多年我国的民商事主体立法看，我国业已形成了三分法的民商事主体分类体系，即自然人、法人、非法人组织。
各界对自然人和法人之分，并无重大异议，现在的主要争议是非法人组织有无必要作为单独的一类民商事主体，还是实质上应当归入法人或自然人中？
是否需要将法人区分为营利法人和非营利法人？
学界通说是应当将非法人组织作为单独的一类民商事主体加以规定，不应当纳入法人或自然人中，因为这两者毕竟性质、机构、权利义务、责任形式、设立程序等根本不同，没有理由将其混入法人或自然人中。
如果把非法人组织并入法人或自然人，对法人和非法人不加明确区分，那么我们已经花了大量力气制定的各种不具有法人资格的企业法律法规都是白费劲，日后修改公司法可能规定的独资公司、无限公司和修改合伙企业法可能规定的有限合伙等等探讨也就没有必要了。
置我国现实中已经作为独立民商事主体存在的大量非法人组织的基本事实于不顾的观点和立法设计是不可行、不合适的。
从两个学者负责的建议稿看，都主张将民事主体分为三大类，即将非法人组织从自然人和法人这两类主体中独立出来，成为一类单独的主体，肯定了法人与非法人的严格区分。
但在具体分类标准、体系结构、具体内容、使用名词等方面有较大差异，各有考虑和侧重。
梁稿与王稿在法人和非法人组织的分类上，主要有以下几点区别：
1.梁稿将法人和非法人团体合为一章，非法人团体只作为一节，梁稿的体系安排体现了法人和非法人组织均为法律组织体的这一共性；而王稿将法人和非法人组织分为两章分别规定，突出了自然人、法人和非法人组织为三种主体的体系安排。
2.梁稿明确将法人分为营利性法人和非营利性法人，并作了区别性的规定；而王稿没有明确区分营利性法人和非营利性法人，只在其第三章法人第一节一般规定的第八十条[法人终止后的财产归属]第一款中这样表述：
“法人终止后，其清偿债务后的剩余财产除法律另有规定外，应当根据章程的规定或权力机关的决议确定其归属。
但以公益为目的的法人终止时，其剩余财产不得归属于公民或者以营利为目的的团体。
”间接承认了营利性和非营利性的区分。
3.梁稿进而将营利法人分为公司法人和公司法以外的营利法人，非营利法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人，体系明晰，表述简要；而王稿基本维持了《民法通则》的法人分类，将法人分为企业法人（包含公司法人），机关、事业单位和社会团体法人，基金会法人，增加了基金会法人这一法人形式。
从王稿的设计看，其第二章第三节标题为机关、事业单位和社会团体法人，而该节下的内容则把事业单位法人、社会团体法人、基金会法人作为三种不同的法人，如第九十八条标为事业单位、社会团体以及基金会法人的民事责任，节的标题与其条文的内容似乎不对称。
4.梁稿将非法人团体分为营利性非法人团体和非营利性非法人团体，其分类简明，提炼和归纳了该类团体的一般原则和规定，如其第九十三条【非法人团体的民事责任】规定：
“非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办人承担民事责任。
”将法人与非法人
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