产权未过户登记财产的查封和执行之我见.docx

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产权未过户登记财产的查封和执行之我见

产权未过户登记财产的查封和执行之我见

——兼谈最高法院民事执行规定第十七条的准确理解与正确适用

作者：

尤德夫  发布时间：

2009-11-1615:

05:

50

    湖北法院网讯（作者：

尤德夫 编审：

李国清）2004年10月26日最高人民法院审判委员会第1330次会议通过了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称民事执行规定），自2005年1月1日起施行，即法释（2004）15号，第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。

笔者在司法实务中遇到一案例，引发了激烈的争议。

    一、对一宗案例中查封和执行的不同认识

    1、案例简述。

2007年9月2日，原告南漳襄九精细化工有限责任公司（以下简称襄九公司），起诉被告枣阳市居民樊某、许某（二被告系夫妻关系），原告以欠条为证要求二被告偿还货款36万元。

审理中，原告申请财产保全，根据原告申请，法院审查后，裁定查封了产权登记在被告名下的部分房产和土地使用权（土地使用权为出让取得可以依法转让），在法庭的主持下原告与被告达成调解协议，调解书生效后，法庭督促被告履行调解义务，双方达成以物抵债协议，被告自愿将产权登记在其名下的已查封房屋和土地使用权抵偿全部债务，请求法院确认，法院裁定双方以物抵债协议有效，在解除查封裁定的同时，向枣阳市房管局和国土资源局发出协助执行通知书，至此，案件审理及执行终结。

    2、 案外人对查封标的提出异议。

案外人沈某对法院财产保全裁定在审理中和执行中两次提出异议，异议的事实理由和法律依据是：

2006年3月10日，被告已经把法院查封的房地产以25万元的价格转让给他，双方订立有《土地房屋转让协议》，价款已付清并实际占有该财产，只是还没有完成产权过户登记，依据最高法院民事执行规定第十七条规定“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。

请求法院解除查封措施，并不断信访上访认为法院枉法裁判。

针对案外人沈某的异议申请，法院依据民事执行规定第二条：

“登记在被执行人名下的不动产可以查封”和第十七条法条分号前“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的规定，认定法院查封的登记在被告樊某名下房产和土地，属于法律规定的尚未办理产权过户登记手续，人民法院可以查封、扣押、冻结的情形，而不是第十七条法条分号后“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的情形，裁定驳回了案外人沈某的异议。

依据新修改后的民事诉讼法第二百零四条之规定，案外人沈某不服裁定可以提起诉讼，但是沈某没有在法定期限内提起诉讼。

    3、三种不同的认识。

对尚未办理产权过户登记的房产和土地使用权能否在诉讼中查封和执行，存在三种不同的认识。

一、本案中案外人沈某与被告樊某（被执行人）订有《土地房产转让协议》，在查封前付清价款并实际占有，只是没有办理产权过户登记，第三人沈某没有过错，法院不能查封。

二、本案中房产、土地是法律规定的必须进行产权过户登记的不动产物权，只要尚未办理产权过户登记，法院就可以查封并执行。

三、法院可以查封，但不能执行，待案外人提起民事诉讼审理结案，才可以依照生效法律文书的结果决定是否执行。

诉讼中的查封、扣押、冻结和执行，事关公民财产的予夺，行使司法权的人民法院对立法者明确的立法目的和法条中严密的逻辑法律概念，要尽可能的准确把握和正确的适用。

作为本案主审人和督促双方执行的办案法官，就最高法院民事执行规定第十七条规定的如何准确理解和正确适用发表以下愚见，敬望与各位同仁商榷。

    二、物权公示之法理

    审判法官、执行法官以及当事人、代理律师为什么对民事执行规定第十七条理解相差甚远呢？

笔者认为主要是对不动产和动产物权公示的基本原则这一理论问题缺乏必要的认知或者说对物权对世性和排他性核心本质认识不足。

因此，首要问题是从理论上弄清物权公示之法理，否则，我们就无法明白第十七条中“过户登记”与“产权过户登记”以及“第三人没有过错”等法律概念本质区别与内在联系。

    1、物权公示是物权内在规律的必然要求。

物权公示、公信原则是物权基本原则之一，由于物权具有债权、知识产权、继承权等其他财产权所不具有的对世效力和排他效力的本性，为保护物权人的利益，同时又保护物权的善意占有人或受让人的利益，必须使物上的权利及其变动情况为外界所知晓，它是物权排他性和对世性内在规律的必然要求。

物权公示、公信原则，指的是将某项财产上的物权的事实及变动情况，以某种方式表现于外部，以起到通知不特定他人的作用。

物权一经公示，对知道或者法律推定知道物权存在的人具有对抗效力。

    2、物权公示的性质在于或“成立”或“对抗”。

当今各国的法律对物权公示虽有不同，但对不动产和动产的公示大致采取的是不动产登记和动产交付（占有）的公示方法。

关于物权登记的性质，一说作为物权成立及变动发生效力的要件，即物权的取得、变动及消灭非经登记不发生效力，称为“成立要件主义”，德国和瑞士民法采用之。

二说是不作为物权成立及变动发生效力的要件，而只将物权公示看着能否取得对抗第三人的效力，即物权非经公示不具有对抗第三人的效力，称为“对抗要件主义”，法国民法采用之。

现代各国根据各自国家社会和经济发展状况，对物权公示的立法选择不同，不存在孰优孰劣，但把登记作为不动产物权的公示方法，交付（占有）作为动产物权的公示方法是普遍公认的原则。

    三、过户登记与产权过户登记之联系与区别

    前述物权公示法理告诉我们，物权公示是物权内在规律的必然要求，登记是物权公示的基本原则和方法，物权公示有“成立要件主义”和“对抗要件主义”两种。

由此，可以看出物权公示在登记的前提下，存在着成立要件主义即产权过户登记和对抗要件主义即过户登记。

    1、产权过户登记。

作为最大的不动产物权的土地和房屋，旧中国民法对不动产物权登记的规定与瑞士民法规定基本相同，以登记实质主义为原则，以登记对抗主义为补充，如“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不发生效力”，“因继承、强制执行、公用征收法院之判决，于登记前已取得不动产物权者、非经登记不得处分其物权”。

新中国废出土地私有制以后，土地所有权只有国家所有即全民所有和农民集体所有，公民对土地不存在所有权的问题，公民对土地不动产的权利表现为对土地的使用权即用益物权。

1999年土地管理法第十一条之规定：

“农民集体所有的土地，依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用土使用权。

单位和个人使用国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。

第十二条规定：

“依法改变使用权属和用途的应当办理土地变更登记手续”，1999年国务院颁布实施的土地法实施细则第三条规定“国家实行土地登记发证制度”。

由此确立了我国的土地不动产物权的登记公示制度，但由于历史的局限，1999年土地法没有规定土地可以流转。

2004年修改后的土地法第二条规定：

“土地使用权可以依法转让”。

国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条规定：

“土地使用权和土地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记”。

物权法第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付”。

根据以上法律规定，我国对土地使用权这个最大的不动产物权公示也采取的是登记公示方法和登记生效主义。

关于不动产房屋所有权，1983年国务院发布城市私有房屋管理条例第6条规定：

“城市私有房屋的所有人须到房屋所在房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证、房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更手续”。

1984年新修订后的城市房地产管理法第六十条规定：

“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。

第六十一条规定：

“房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

从上述规定中，我们可以看出，在我国城市私有房屋所有权的取得和转让，必须到房管机关办理登记手续，才能产生房屋所有权取得或转让的效力，在此，登记是作为所有权取得或转让发生效力的条件的，一经登记，房屋所有权的存在及其变动情况便为外界所知，从而起到公示的作用。

在我国登记既是房屋所有权取得和转让发生效力的要件，又是其公示方法。

    土地、房屋作为不动产物权，物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记、发生效力，未经登记、不发生效力，但法律另有规定的除外”。

前述物权公示的法理与不动产土地使用权和房屋所有权法律规定结合来看，产权过户登记就是“成立要件主义”理论在实践中的具体体现。

那么我国不动产物权公示是不是都采用“成立要件主义”呢？

物权法第九条也有“法律另有规定的除外”和“依法属于国家所有的自然资源所有权可不登记”的规定。

也就是说，不动产物权取得和变动必须是有法律明文规定才可以不需要进行登记公示。

否则，物权不成立。

    2、过户登记。

民法通则第七十二条规定“财产所有权的取得不得违反法律规定，按照合同或者其他方式取得的财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

显然土地使用权和房屋所有权的取得、转让属于民法通则第七十二条法律另有规定的情形，那么“财产所有权从财产交付时起转移”指的就是动产物权，物权法第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。

第二十四条规定：

“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭未经登记，不得对抗善意的第三人。

根据物权公示的法理，结合我国法律规定，对动产物权取得、变更则与世界上大多数国家一样采取以交付（占有）为必要条件，占有即为公示。

而不是以产权登记为生效要件，动产物权交付（占有）即告成立，过户登记只作为对抗第三人的条件，非经过户登记不对抗善意第三人。

    综上论述，笔者有以下几点认识：

一是不动产物权取得、变动必须依法进行产权登记，否则不发生效力，法律明文规定不需要进行产权登记的除外。

二是因由法律规定产权于登记前取得的不动产物权若再对不动产进行处分，非经产权登记不得处分。

如先占、继承、土地征收、强制执行、法院判决等。

三是动产物权的取得或转让，以交付（占有）为生效要件，非经交付（占有），动产物权的取得或转让不发生效力，未经过户登记不影响动产物权成立，过户登记，只是起到不得对抗善意第三人作用。

四是土地使用权和房屋所有权作为不动产物权，未经产权登记不发生物权变动的效力，已经产权登记（公示）即取得了“绝对的对世效力”具有公信力，不存在第三人善意取得的问题，其公示对知道或者法律推定知道物权存在的人均有对抗力。

    3、不动产物权与动产物权公示的区别与联系。

不动产物权与动产物权联系在于物权取得或变动都应当依照法定方式进行公示，公示是物权的基本原则之一，也是物权排他性效力和对世效力必然要求，更是保护物权人的利益和物的善意占有人以及受让人利益正当需要。

不动产物权与动产物权的区别在于不动产物权把登记作为公示方法和物权成立的生效要件，物权非经登记不成立，换句话说物权经过登记才发生效力，谓之产权登记。

动产物权却是将交付占有作为物权的公示方法和物权成立条件，动产物权一旦交付占有即告成立，只是非经登记不发生对抗第三人的效力，谓之过户登记。

    四、准确理解和正确适用民事执行规定第十七条之规定。

    第十七条规定显然是对人民法院民事执行中关于物权的执行规定，由于物权公示是其基本原则，不动产物权公示与动产物权的公示效力理论存在区别，故法条分号前部分“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付了部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

”指的是对不动产物权采取的强制措施，如土地、房屋。

根据物权公示的理论，不动产物权是以登记为公示方法，登记是作为物权取得或变动的生效要件，不动产物权是需要办理产权过户登记的财产，只要“尚未办理产权过户登记手续”，法律上就应当认定该财产属于被执行人所有，既使被执行人与第三人订了买卖不动产物的合同，给付了价款，且已经占有，人民法院仍然可以采取查封强制措施，不存在善意第三人的问题，对于受让人而言，“尚未办理产权过户登记手续”就预示着不动产物权尚未成立，说白了，受让人还不是法律上的使用权人和所有权人。

    法条分号后部分“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，指的是对动产物权采取的强制措施，如汽车、轮船、航空器。

根据物权公示理论，动产物权以交付占有为所有权转移的生效要件，同时，也是动产物权的公示方法。

过户登记仅仅只是取得对抗第三人的效力，非经登记不得对抗善意第三人，因为办理过户登记手续前其物权已经转移，第三人已经取得物的所有权，这时，人民法院对已经合法转移成立的动产物权采取查封措施，唯一的条件就只是看第三人有无过错了。

否则，既违背法理，又违反法规。

因此，法条上说“如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。

“第三人对此没有过错……”从词意和造句的逻辑上看，这里的“对此”，应当指的是“未办理过户手续”，未办理过户登记手续原因是多方面的，或登记部门的原因或其他非第三人所能控制的原因，或第三人在交易行为中有违约行为等等，则不在此条规定的语意之内，法条中的“过错”之概念不是民法侵权行为法中“过错责任”中“过错”之概念，也不是民法善意取得制度中善意占有人无“过错”之概念，所以，“第三人对此没有过错”这句话，立法者的本意指的是在“未办理过户登记手续”过程中的“过错”。

如何认定第三人在未办理过户登记手续过程中的过错是人民法院可否采取查封、扣押、冻结强制措施的关键。

判断第三人有无过错的唯一标准是未办理过户登记的原因是主观行为还是客观障碍。

城市房屋权属登记管理办法第十七条规定：

“因房屋买卖、交换、赠与、继承、转让、分割、合并、裁决等原因，致使其权属发生转移的当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。

申请转移登记、权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件”。

如遇有其他客观原因，导致当事人不能按期提出过户申请则应依据第二十二条规定申请暂缓登记。

否则，不能认定第三人没有过错。

如果第三人在交易行为发生后90日内向土地和房屋管理部门提出了转移登记的申请，由于登记部门的原因，未进行核准过户登记，则不应认定第三人有过错，反之，第三人就存在过错，其怠于行使过户登记的行为后果自负。

因为依照法理动产物权只有过户登记才取得对抗效力，未经过户登记既不对抗第三人，也不对抗人民法院查封。

    五、本案处理有法可依，心证适当。

    1、驳回案外人沈某异议有法可依。

襄九公司诉樊某债务一案审理中，襄九公司申请财产保全要求法院对樊某所有的房屋所有权和土地使用权查封，法院审查后对枣阳市土地和房管机关登记簿记载于樊某名下的房屋和出让性质的土地使用权予以查封，同时向有关部门发出协助执行通知书，查封裁定生效后，案外人沈某提出异议，虽提供了其与樊某订立的转让协议，付款凭证以及占有该房屋土地的相关证据，但始终没有提供权属证明，沈也承认还没有办理产权过户登记。

对此，笔者根据合同法解释

（一）第九条，最高法院民事执行规定第十七条和执行问题的若干规定第七十一条，最高法院、国土资源部、建设部关于规范人民法院和国土资源、房地产管理协助执行若干问题的通知第五条以及土地法、房地产管理法中关于土地、房屋取得和变动应当进行产权转移登记的相关法律规定。

认为土地和房屋作为不动产，案外人沈某尚未办理产权过户登记手续，其物权非经依法登记不成立，驳回了异议。

调解书生效后督促被告樊某执行中，案外人再次以同样的事实理由，对同一查封的标的提出异议，此次异议虽属同一标的，但却在不同的程序中，所以法院再次依法驳回异议，由于案外人沈某是对执行标的提出异议，而不是针对人民法院执行行为，因而沈某有权依民诉法第二百零四条在15日内提起民事诉讼，沈某逾期没有起诉，至此，驳回异议的裁定发生法律效力。

    2、当事人协议以物抵债不违反法律规定。

本案调解结案后，被告樊某没有在调解书规定的时间内履行给付义务，原告襄九公司要求移送执行。

当审理法官告知被告应当积极履行给付义务，否则面临强制执行的后果后，在法官的督促下，双方当事人达成以物抵债协议书，被告将被法院查封的土地和房屋抵债调解书中的全部债务，法院根据民诉法第十三条和最高法院关于适用民诉法若干问题的解释第三百零一条、第三百零二条之规定，裁定确认双方以物抵债协议效力，同时，解除了对樊某土地和房屋的查封，并向有关部门发出协助执行通知书。

案外人沈某应依法另行向樊某主张债权，而不是一味的强求没有法律根据的物权。