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经济安全

“经济安全”与外资并购审查

发布日期：

2011-08-03文章来源：

北大法律信息网

【出处】《当代法学》

【摘要】我国对于外资并购采取普遍性的审查措施，现有指导外商投资方向的相关规定和目录已包含了维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境等方面的政策考量，但还应当进一步对相关规定进行必要的补充和限制，为“经济安全”所涉关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击。

【英文摘要】ChinahasanoverallreviewsystemonM&Abyforeigncapitals．Theregulationsandcataloguesdirectingthefieldsofforeigninvestmentincludetheconsiderationsonstatesecurity，socialpublicinterests，nationaldefense，andprotectionofenvironment．Furtheradd—upandlimitationsarestillnecessary，toguidestrategicindustriesandkeyenterprisescloselyrelatedtostatesecurityandnationaleconomyandpeople’Slivelihoodinspecificway，SOtoavoidthemal—practiceofadministrativediscretionshockthepolicyofopenup．

【关键词】外资并购；经济安全审查

【英文关键词】M&Abyforeigncapitals；reviewofeconomicsecurity

【写作年份】2010年

【正文】

　　一、中国外资并购的现状

　　一般认为，由于中国大陆拥有巨大的市场、廉价的成本、宽松的政策，在可见的未来，并购（M＆A）所占比重将在外国直接投资（FDI）的构成中，[1]日益呈现上升趋势。

　　在针对中国国内企业的并购风潮中，一些跨国公司或私募股权基金（PrivateEquityFund）的三项基本要求，必须绝对控股、目标是行业龙头企业、预期收益必须超过15％，即所谓的“斩首”策略，引起社会的广泛关注。

在2006年年初中国商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，开放外资作为战略投资者直接投资A股市场的大门后，伴随近期内国内股权分置改革（statesharereform）的逐步完成，有人担心，包括外国投资者在内的收购者在证券市场上以敌意收购等方式来并购中国上市公司，也将会成为一个重要发展趋势，许多上市公司因此纷纷修改公司章程，设置以反收购为目的多种安排。

一些人大代表和政协委员呼吁国家迅速采取行动，限制跨国公司并购本土企业以确立其在华市场垄断地位的“恶意行为”，有人并提议借鉴美国、加拿大等国的外资并购审查政策，在我国建立类似的审查制度。

　　2006年8月8日，中国商务部等六部委联合发布修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《并购规定》”）在其第12条，[2]设置了类似于美国所谓“艾克森一弗洛瑞奥条款”（“Exon—Florioprovision”）有关“国家经济安全”的规定。

（一）“经济安全”的解读

　　“经济安全”已是媒体上针对外资并购频繁出现的词汇，但现有舆论及文献中对于“经济安全”的定义却往往模糊不清，[3]通过这些定义模式，尚难对“经济安全”的内涵和外延形成清晰的认识，并在此基础上对“保护国家的经济安全”形成具体的立法思路。

（二）“经济安全”的威胁

　　对于外国投资对中国“经济安全”已经或者可能形成的“威胁”，现有的忧虑主要集中在跨国公司的恶意并购将：

（1）使我国丧失产业布局的优势；

（2）侵蚀国内企业的自主创新和自有品牌；（3）发动恶性竞争；（4）形成外资垄断；（5）用于实施“转移价格”策略。

　　对外国资本不加节制，放任其进入国防生产及与国防相关的产业，的确可能带来国家安全的隐患，所以需要立法对外资并购进行必要控制。

但在国内现有的《外商投资产业指导目录》等规范性文件已经就敏感行业的准入做出规定的情况下，前面罗列的论点却可能存在种种问题，具体表现在：

（1）不区分“绿地投资”（greenfieldinvestment）与“外资并购”。

和所有资本的本质相同，外国资本具有“逐利”的冲动，即使对外资并购采取极端的限制立场，外国资本也会通过绿地投资的方式抢占产业布局的优势地位。

而鉴于绿地投资和并购都是外国投资的重要渠道，仅仅基于产业布局的理由对它们进行区别对待未尽合理。

（2）不区分“外资企业”与“外国法人”。

外国法人主要是在中国境外注册的公司及其他商事组织，其设立、组织及在境外的经营活动不受中国法律管辖，但包含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业在内的外商投资企业却属于中国法人，它们同国有和民营企业一样，应当遵守国内法律并在中国纳税。

（3）未认识到反垄断问题不分内外。

反垄断法应当同时适用于内资及外资垄断企业，专门针对外国法人或者外商投资企业的反垄断审查是违反国际贸易组织（WTO）基本原则，从而也是违反中国在WTO框架下的相关国际义务的。

（4）对经济安全审查存在过高期望。

毋庸讳言，在国内的外资并购实践中的确出现过国有资产贱卖、税收流失、不公平的关联交易、侵害被并购企业职工的合法权益等现象，但这些现象的诊治是多个法律部门的共同课题，需要完善国有资产管理法、税法及税收征管法、公司法、劳动法并加强其可操作性，把上述现象一概归结为外国投资带来的“经济安全隐患”不尽合理。

（5）夸大跨境竞争的危险。

包含收购竞争对手在内的竞争手段，只要符合《反不正当竞争法》及相关法律的规定，就应当认为是合法的竞争行为，而向外资开放市场和产业的竞争政策，正是促使国内企业做大做强的关键契机，{1}中国汽车产业向外资开放后的迅猛发展即是典型的例证。

[4]

　　笔者认为，在上述的“忧虑”得到深入检讨之前，匆忙之间引入类似艾克森一弗洛瑞奥法的规定，固然源自部分社会舆论的压力，却难免给人仓促立法的印象。

对于要在《收购规定》之外另立新法以加强“国家经济安全”审查的提议，则更应谨慎地加以对待。

　　（三）外资并购是否构成现实威胁

　　统计表明，以跨国并购方式吸收的外资在中国利用外资总额中的比重事实上一直较低，1992——2002年十年间累计平均仅为3．72％，2003年为7．14％，不仅远远低于发达国家的比重（74．89％），也远远低于发展中国家（24．47％）和世界平均水平（53．07％）。

{2}（P8）而外资取得国内上市公司控制权的收购活动非常有限，违背公司管理层和大股东意愿的敌意收购（hostiletakeover）案例则极少发生。

看来，如果同意原以绿地投资为特征的外国资本对中国经济发展起到了重大的促进性作用，则匆忙断言仅在外资中占有较小份额的并购行为会构成某种形式的现实威胁，显然需要更充分的论据支持。

　　二、外资并购的审查机制——美国和加拿大的经验

　　如何能在“对外开放、鼓励外资”和“国家安全（经济安全）”之间达成政策上的平衡？

发达国家尤其是美国和加拿大的立法与实践可能会给国内现有的政策及其执行带来启示。

（一）美国的外资并购审查

　　美国的外资政策素来以开放著称，[5]但终于以1988年的“综合贸易与竞争法”第5021节修改了1950年的“防务生产法”第721节，授权美国总统在认定该种行为构成对美国国家安全的威胁时，可以中止或禁止任何对美国公司的外资收购或合并行为，此即所谓的艾克森一弗洛瑞奥法（“Exon—FlorioStatute”）。

[6]但只有在满足一定条件时，总统才能行使前述法律项下的权力：

（1）有可靠的证据表明，行使控制权的有关外国机构可能从事威胁美国国家安全（nationalsecurity）的行为；[7]并且

（2）除“国际紧急经济权力法”（theInternationalEmergencyEconomicPowersAct）之外的法律条款均不能为保护国家安全提供充分及适切的保障。

[8]目前，执行艾克森一弗洛瑞奥法的政府机构是“在美国的外国投资委员会”（TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，“CFIUS”），该委员会由以美国财政部牵头的若干部委组成，有权就外资收购美国公司接受通知，决定某一外资并购是否可能带来与国家安全有关的问题并需要接受调查，在必要时开展上述调查。

在调查结束以后，CFIUS应向美国总统提出报告和建议。

　　立法规定，在决定外资并购对于美国国家安全的影响时，美国总统及其指定的机构（即）应考虑一系列因素，[9]这些标准相当灵活，但仍然主要局限于与国防相关的事项。

{3}（P652）艾克森一弗洛瑞奥法的立法和修改过程曾表明，国会无意把法律的适用范围扩张至与“国家安全”无关的并购交易，[10]但为了保证必要的灵活性，国会和CFIUS拒绝就“国家安全”给出定义或者指引。

　　艾克森一弗洛瑞奥法规定了严格的审批程序和时限，CFIUS在接到外国投资者的通知以后应在30日内决定是否展开调查。

如果决定开始调查，则该调查应在45日内完成。

调查完成之后CFIUS应向总统提出报告和建议，而总统则应在此后15日内做出最终的决定。

[11]这样，全部的审查过程不应超过90日。

如果总统决定禁止相关的外国投资，他可以指示司法部长入禀联邦法院，要求对其决定进行强制执行。

[12]总统同时必须立即就其已采取的行动及相关的理由以书面形式向国会作出报告，[13]而此种报告和公开可望对总统的行动形成制衡。

{4}（P20，P23）

　　到目前为止，艾克森一弗洛瑞奥法的适用是相当谨慎的。

据《华盛顿邮报》报道，至2005年7月，CFIUS大约共接到1，500次外资收购美国公司的申报，其中对25件展开全面调查，就其中的12件完成调查并向总统提出报告，[14]结果总统仅就1件个案发出了禁令。

[15]

　　一般认为，艾克森一弗洛瑞奥法的现有实践在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成了微妙的平衡，而协助达成此项平衡的因素包括刻意模糊“国家安全”概念、CFIUS及其成员有权与相关外国公司就限制投资的消极影响而签署“缓和化协议”（mitigationagreements）、相对独立于（尤其来自于国会的）政治影响的运作机制、CFIUS成员部委之间的沟通渠道畅通并能够确保各种问题都能够得到周全考虑等。

　　近两年来，尤其为应对中国资本对美国企业的并购，美国国内提出了一些对艾克森一弗洛瑞奥法的修改建议。

在激烈的争论和冗长的妥协过程之后，美国总统布什于2007年7月26日签署了已经国会通过的“外国投资与国家安全法”（ForeignInvestmentandNationalSecurityActof2007），从而使法案最终成为正式法律，并将自2007年10月24日起实施。

外国投资与国家安全法是对1950年“防务生产法”第721节的进一步修改，以“在促进外国投资与创造和维持就业的同时确保国家安全，改革外国投资因可能对国家安全造成影响而受到审查的程序”，但该法仍然维持了艾克森一弗洛瑞奥法的基本框架，即授权由美国财政部为首的“在美国的外国投资委员会”（CFIUS））对外国投资进行初审（review）和正式调查（investigation），[16]在调查结束以后向美国总统提出报告和建议；最后再由总统做出是否中止乃至禁止相关外资并购的决定。

[17]

　　2007年外国投资与国家安全法间接规定“国家安全，包含国家经济安全和国内公众的健康与安全”，[18]但仍然没有就“国家经济安全”提供进一步的解释。

在决定外资并购对于美国国家安全的影响时应予考虑的因素方面，新法在原法基础上增加了6项指标。

[19]在总统行使权力的前提条件方面，及在对外资并购进行审查的程序和审批时限方面，2007年的立法大致维持了原有的规定，[20]同时赋予了国会更为广泛的、但同时也是有限的监督权，以避免无必要的公众参与和政治干预。

[21]虽然把“关键性基础设施”（criticalinfrastructure）纳入“国家安全”的定义，从而扩张了CFIUS审查的范围，但新法要求财政部就CFIUS审查过的交易及关注的“国家安全”问题公布指引，增加了此类审查的透明度。

外国投资与国家安全法通过后的法律实践尚有待观察。

（二）加拿大的外资并购审查

　　加拿大是后起的发达国家，也是引入外资最多的国家之一，其外资政策经历了一个开放——限制——再开放的过程。

该国于1985年制订《加拿大投资法》（theInvestmentCanadaAct），取代1973年制订的《外国投资审查法》，放宽了外资准入政策，加快了利用外资的步伐。

该法第2条规定，“考虑到资本和技术的增长可能造福加拿大，本法的宗旨在于鼓励那些来自于加拿大人和非加拿大人的、有助于带来经济增长和就业机会的投资，同时对来自非加拿大人的大额投资进行审查，以确保这些投资能对加拿大有所裨益”。

负责执法的政府部门是加拿大工业部（IndustryCanada）和文化遗产部（theDepartmentofCanadianHeritage）。

　　加拿大外资审查法律制度的特点表现为：

（1）对外国投资分别采取申报和审查程序。

相对于1973年立法所采取的普遍性审批制度（即规定所有外国投资都必须进行审查），1985年立法缩小了审查范围，规定非加拿大人直接收买加拿大企业的交易额达500万加元，或间接收买加拿大企业的交易额达5000万加元，且外国投资者取得加拿大企业控股权的，才由加拿大工业部进行审查，其他情况的投资只需申报而无需审查。

[22]

（2）对来自WTO成员国的投资采取更为宽松的审查标准，且该标准每年进行调整。

以2007年为例，来自WTO成员国的外资并购加拿大企业，所涉金额在2．81亿加元以上的，才需要经过政府审批。

（3）维护本国利益，保护关键产业。

这些关键产业包括金融、能源、交通及文化与通讯四大类，对它们的保护性规定散见于联邦及各省特别法规中。

　　原则上，达到审查标准的外国投资必须得到相关部长的许可，[23]即认为该等投资可能会为加拿大带来净收益（netbenefit），[24]而决定是否具有净收益的标准也相当具有灵活性，包括：

对就业、资源配置、产品及服务利用、来自加拿大的出口的影响，加拿大人参与的程度和重要性，对加拿大的生产力、工业效率、科技发展、产品创新和多样化的影响，对在加拿大国内的产业竞争的影响，该项投资与加拿大的产业、经济和文化政策目标的相容性，投资对于增强加拿大在国际市场上的竞争力有无贡献等。

[25]但实践中，加拿大对外资并购的审查是相当宽松的，在从1985年6月30日到2007年3月31日的22年中，共有12，191起并购案被提交加拿大工业部，其中仅提交备案的为10，662起，提交审查后获得批准的为1，529起，即迄今没有正式的并购申请被驳回。

[26]

　　在最近的立法改革讨论中，针对加拿大政府提出的基于“国家安全”的外资审查立法倡议，大量的批评意见指出，未加定义的“国家安全”概念有可能造成政府审查权的过度扩张。

　　三、外资准入中国证券市场

（一）指导外商投资的产业政策

　　到目前为止，指导外商投资方向的规定是由国务院发布，于2002年4月1日起施行的《指导外商投资方向规定》。

[27]而由国务院下设相关部委联名发布的《外商投资产业指导目录》，自1995年6月首次发布时起，到目前已经经过三次修改。

[28]根据《指导外商投资方向规定》，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，属于危害国家安全或者损害社会公共利益类的项目等，列为禁止类外商投资项目；[29]而从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采等，则列为限制类外商投资项目。

[30]《外商投资产业指导目录》及其附录则详细列举了限制外商投资的产业及某些产业限制外资进入的时间。

此外，该《目录》还可以对某些外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。

[31]

　　据报道，《外商投资产业指导目录》的第四次修改正在紧张的筹备当中。

据悉，此次修改虽然在大的方面没有实质性变化，但事关国民经济安全的相关产业方面可能会收紧投资，特别对于国防军工、石油石化、大型机械装备等领域，新目录将加大对外资进入审查力度，或者禁止外资进入。

　　值得注意的是，上述指导外商投资方向的相关规定和目录虽然着重于产业政策性的规定，但却同时包含了其他方面的政策考量，如维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境、技术准入门槛等。

鉴于这些规定和目录已经涵盖了尤其是“国家经济安全”层面的要素，以支持对外资并购涉及国家安全的敏感行业及（或）重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权，同时鉴于指导外商投资方向的规定和目录发布时期较早，已经为外国投资者所广泛接受和理解，为促进和规范外国来华投资，避免引起外资对于“保护主义”、“民族主义”的不当疑虑，甚至引起主要贸易伙伴国的报复性立法措施，本文认为可以就与“国家经济安全”相关的外资审查标准，在拟订的《外商投资指导目录》中加以列举性规定，而不是另行专门立法。

对于“国家经济安全”的内涵和外延，则应给予严格的界定，明确上升到法规层面来加以维护的，只能是国家经济利益体系中的重大国家经济利益，而这些重大经济利益必须关系到整个国家、全体民众的生存与发展甚至关系国家兴衰。

（二）关于外资并购的专门规定

　　直到最近几年以前，中国的外资法只对外国投资者的绿地投资进行规范，外资对国内现有企业的并购则除了对国有企业和上市公司的特别规定以外，[32]几乎没有专门的规章。

2003年1月商务部等部委联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，并在2006年经过重大修订后，形成了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

本次修订中的主要变化之一体现为对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查。

[33]尤其重要的是，《并购规定》第12条，设置了类似于美国“艾克森一弗洛瑞奥条款”（“Exon—Florioprovision”）的规定，要求通过外资并购取得境内企业实际控制权，

（1）涉及重点行业；

（2）存在影响或可能影响国家经济安全因素；（3）导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报（第1款）；当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施（第2款）。

上述条文赋予商务部对涉及“经济安全因素”的外资并购进行实质性审查（下称“经济安全审查”）的广泛权力，甚至允许该部取缔已经开始或业已完成的并购项目，其实施要件和程序自然引起各方的关注。

　　根据《并购规定》中的其他条款对其第12条进行分析，所谓“并购”应指“股权并购”，即外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。

[34]所谓“实际控制权”，参照《公司法》对于“控股股东”的定义，应指因出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东享有的控制权；以及出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东享有的控制权。

[35]所谓“驰名商标”，指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

[36]所谓“中华老字号”指商务部专门审核、认定并公布名单的企业行号及其专有品牌。

[37]但该条中的其他重要名词，如“重点行业”、“国家经济安全（因素）”则没有定义。

一般认为，商务部对上述名词的解释及《并购规定》的适用享有广泛的自由裁量权。

{5}此外，《并购规定》对经济安全审查的标准、程序、期限和审查结果公开事宜没有做出规定。

[38]

　　如前所述，和《并购规定》第12条类似的美国艾克森一弗洛瑞奥法，也有意不对“国家安全”的关键性概念进行明确解释，笔者认为这种刻意的模糊有助于在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成微妙的平衡。

虽然中、美同属全球最主要的外资目的地国，但由于两国在外资准入政策上存在一些根本性的差异，盲目照搬“刻意模糊”的做法可能会带来“淮南为橘，淮北为枳”的尴尬结果，原因如下：

（1）美国一直对外资采取自由开放的准入政策，虽然在9．11恐怖袭击之后此种政策正在接受检讨，但迄今为止外国投资者原则上只有一般性的申报义务，除在艾克森一弗洛瑞奥法项下对于“国家安全”的审查以外，美国尚无关于甄别外国投资的法律规定。

{6}（P391，P393）比较而言，中国建立了对外资的普遍性审查制度，所有外商直接投资均应经过政府商务部门的审批，审批所依据的《外商投资产业指导目录》及相关规定，已经对可能影响国家安全、社会公共利益、环境质量等的外国投资，作出禁止或限制性的规定。

（2）美国的立法及行政机构对艾克森一弗洛瑞奥法项下的“国家安全”审查，均怀有相当谨慎的态度，立法把否决外资并购的决定权仅赋予最高行政当局（总统），即生动地反映了此种姿态；实践中美国总统只在唯一一个案例中行使了相关权利。

而即使总统可能依据个人理念做出畸松畸紧的判断，也可以通过要求其向国会报告和公开的机制来加以制衡。

按照中国目前的《并购规定》，经济安全审查的最终负责单位为商务部，在缺乏相应公开及问责机制的情况下，该部门能否摆脱狭隘的民族主义或盲目的全球化主义的干扰，本着谨慎的态度作出审查决定，还需要拭目以待。

（3）美国的艾克森一弗洛瑞奥法中规定了国家安全审查的标准、期限和程序，其中期限和程序方面都有明确、具体的要求，审查“考虑的具体因素”（Factorstobeconsidered）方面设置的标准虽然较为灵活，但在立法过程的指引和社会监督之下，CFIUS不大可能向总统提出明显扩张性的执法建议。

[39]但中国现有的法规非常简单，审查的标准、期限和程序等重要的规定要素尚付阙如。

基于对上述差异的认识，在《并购规定》第12条已经作出规定的情况下，对《外商投资产业指导目录》进行相应补充，为“经济安全”的界定提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击，应是恰当的立法建议。

　　（三）上市公司外资并购——途径与障碍

（1）外资并购的现实途径

　　在目前的法规背景下，实践中对中国上市公司可能的外资收购途径只有少数几种，即a．协议收购上市公司非流通股；b．通过协议转让方式进行A股战略投资；c．通过认购上市公司定向发行的股份进行A股战略投资；d．通过收购上市公司母公司实现间接收购；e．取得上市公司发行的B股。

途径相当有限。

而截至2007年6月，意图取得上市公司控制权的收购个案中获得商务部批准的只有寥寥的几个，如罗特克斯（RotaryVortexLimited）直接和间接持有S双汇（000895）60．715％股权、法国SEB取得苏泊尔（002032）52．74％至61％的股权、阿尔斯通（AlstomGroup）并购武汉锅炉（200770）51％股权。

正在审批程序中的案例则包括美国凯雷投资集团（CarlyleGroup）收购徐工，世界钢铁巨头米塔尔（MittalSteelCompany）收购华菱管线（000932）、阿赛洛（Arcelor）收购莱钢股份（600102）等。

此外，国际会计师事务所安永企业（Ernst&YoungL．L．P．）一份题为“投资中国：

与总部合作”的并购市场以及并购交易最新研究报告显示，中国完成单笔并购交易的时间目前大约为12到