侵权责任法的地位.docx

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侵权责任法的地位

  一、现代侵权法的发展趋势之一

     侵权法在现代社会的第一个发展就是它保障的权益范围在不断地扩张。

我刚才谈到了为什么传统的民法都把侵权法放在债法里面，这是因为从罗马法以来一直认为侵权责任的形式主要是损害赔偿，损害赔偿产生的就是一种债的关系，在受害人和加害人之间产生一种损害赔偿的债的关系，这是因为损害赔偿是侵权法的主要责任形式，因此我们可以看出，传统的侵权法主要保护的是财产权，但是现代侵权法它保障的权利，首先从权利的范围上现在已经大大扩张了，不仅仅是财产权，还包括了人格权、知识产权以及像股权等等这些特殊的财产权利，在这样一个发展过程中，侵权法的内容、体系、规则都发生了深刻的变化，我们下面要谈，到正是由于这样一种转化，所以导致了侵权法的责任形式相应的已经突破损害赔偿的限制而向多种责任形式扩张，尤其是在这样一个权益保障的扩张过程中，人格权特别是人格权中的生命健康权在侵权法中已经具有越来越重要的位置。

     我给大家举一个简单的例子来看出现代侵权法发展的一些趋势，美国一个非常著名的判例：

一个流浪汉为了寻找食物，到处流浪的时候想找一些吃的东西和找一点水喝，有一天他来到一个田野里面发现了一个小木屋，这个小木屋实际上已经很久没有人进去过，他就想到这个木屋里面去找一下，看看有没有水可以喝或者有没有东西可以吃，因为他饿了两天了想找点吃的，结果他到那把小木屋的门刚刚推开，正好木屋的主人正在里面收拾东西，木屋的主人发现他进来之后也没有盘问他、也没有制止他，当场就拿起身边放的一把枪就把流浪汉的一只腿给打断了。

后来这个流浪汉在法院提起诉讼要求木屋的主人赔偿，这个主人当场就提出抗辩，抗辩的理由认为，流浪汉没有经过他的许可擅自闯入他的私人物业，构成了英美侵权法的trespass，在构成非法侵入的情况之下，按照古老的英美法的规则，物业的所有人可以采取各种手段把非法闯入者驱逐出去，他说我开枪也是一种驱逐的方式。

古老的英美法承认，就是物业的所有人为了保护自己的物业不受侵害他可以采取各种措施包括暴力和驱逐，所以他认为这是合法的。

这个案子从一审打到二审，最后的终审判决确认被告作为这个物业的所有人应当承担责任。

法官为这个案件写了一个十几页的判词，判决的理由中有很大一段话被收录到美国侵权法重述，非常精彩的一段话形成了一个很重要的规则。

法官在判决中这样讲到，首先应当承认流浪汉已经构成了非法侵入，他应当承担相应的责任，但是这个被告在他的生命健康没有受到重大威胁的情况下、没有受到现实威胁的情况下，仅仅为了捍卫自己的物业、私人的财产而严重伤害原告的身体，构成权利滥用。

那么他的理论是什么哪？

他的一段很著名的判决说，生命不仅仅是属于个人的、也是属于社会的，生命是法律保护的最高利益，任何私人物业的所有者不能以侵害他人的生命健康为代价来保护自己的物业，除非是自己的生命健康同样受到威胁，这个意思就是说当生命健康权和财产权发生冲突的时候，生命健康权应该是处于一个优越的地位、处于一个优先保护的位置，基于这样一个规则最后判决被告应当承担责任，这就形成了一个生命健康权优位的重要规则。

这个规则其实在大陆法系侵权法很多判例中也都体现了这样的精神。

     我们在后面要给大家讲到，其实我们的侵权责任法在很多的规定里面都是要体现这样的规则，即生命健康权优位的精神。

我举个最简单的例子，我们的道交法76条为什么要区机动车和机动车之间的关系以及机动车和行人之间的关系？

为什么我们的道交法76条专门规定，当在机动车和行人之间发生事故之后，即便机动车没有过错甚至没有任何过错，但是当发生了重大的交通事故造成行人的人身重大损害的时候，特别是死亡的时候机动车至少要承担10%的责任，为什么在10%的范围内是不能免责的？

但是财产的侵害就不适用这个规则了。

为什么会产生这样的规则？

背后的法理基础在哪里？

其实法理基础就在于生命健康权的优位保护，后面也有几个案例都要和大家谈到，回到这个规则上来，现代侵权法它的现代性很大程度上我个人理解，就是体现在对于人的尊重、对生命健康的尊重、对人的关爱，把对人的关爱应该置于对财产的保护更重要的位置。

我们回到前面讲的银河宾馆案，为什么会出现违反安保义务的责任？

这背后的法理基础在哪里？

其实很大程度上如果我们仔细分析的话还是在于对于生命健康的优先保护，我们假如说犯罪嫌疑人闯到宾馆里面来他不是把这人杀害了只是他的东西抢了，现在假设提起刑事附带民事诉讼要求赔偿损失，我们说法院能够判决要宾馆在犯罪分子无力赔偿的时候来承担财产损害赔偿责任哪？

有没有这种可能性？

显然是不可能的，这里面就是考虑到对生命健康权的优先保护。

     在权利扩张的同时，现代侵权法也进一步扩张了对于权利之外的利益保护的范围。

这个利益的保护就是指的是权利之外的利益的保护，这是因为法律列举或者规定的典型化的权利是非常有限的，而大量的利益受到侵害以后，可能我们无法在法律上找到对应的一个权利来界定，这种侵权究竟侵害了哪一种权利？

在实践中出现的许许多多的案例都反映了这样一个问题。

大家可能从报纸上看到了殡仪馆放错骨灰盒的案例，一家人他父亲去世了到殡仪馆火化了，火化完了以后殡仪馆把骨灰盒让他领回来，领回来以后全家开隆重的追悼会，大家正在痛哭流涕的时候，突然殡仪馆的人赶过来这个说这个骨灰盒拿错了，家属感到非常的愤怒，说我们都哭了半天了也不知道哭的是谁，家属就到法院起诉，但殡仪馆侵害了什么权利？

这个案例网上也曾经有讨论，谁也说不清楚侵害了什么权利，类似的例子我还可以举出许许多多出来。

这就说明还有大量的侵权侵害的是权利之外的但仍然要受侵权法保护的利益，传统上侵权仅限于对权利的侵害，但现代侵权法发展已经远远突破了权利的界限，所有的法益只要是可以救济的合法的利益都可以纳入到侵权法保护的范围，我这里要特别强调必须是合法的而且也是可以救济的，因为利益的保护范围本身就是一个非常重大的课题。

侵权法不可能对所有的利益都加以保护，否则诉讼将会泛滥成灾，但是侵权法又不能不保护利益，究竟要保护那些利益？

这也是侵权法上的一个很重大的课题。

     我给大家简单谈一下侵权法上一个非常重要的新的发展，叫做纯粹经济损失的发展所引发的法律问题，纯粹经济损失英文叫pureeconomicloss，这个概念可以说是国际上各国的侵权法学者最为困惑，而且现在至今仍然是争议极大的一个课题。

什么是纯粹经济损失？

我给大家举一个例子，假设有一个人早上起来要去上班，匆匆忙忙的开了车就上高速，结果一下子就把前面的一辆车给撞坏了，而且不仅仅是把车撞坏了把车上的人也撞成重伤，这个人本来是要去签合同的现在签不了了，车上有一些财产也遭受了损失。

不仅是因为车的追尾造成了对前面车的财产损害以及车上人的人身损害，同时因为撞车以后这两辆车现在把整个高速路给堵住了，后面的车都走不动了，加入后面有的人就急着赶路就走到边上的道上去了，把边上草也碾坏了，树也撞断了，有的也撞到电线杆上了把电线也撞断了，这就引发的很多损害，还有有些人也急着签合同签不了了，送医院抢救的病人抢救不及时造成了病情的扩大，可能后面还有许许多多的损失，包括有些人想要去讲课也来不及赶不上了。

传统的侵权法研究的损害是什么损害哪？

传统的侵权法研究的就是他开车把前面那辆车撞了所引发的财产人身损失，这就是说传统侵权法研究的对象都是行为有一个特定的指向，直接指向某某人造成了对他的财产损害，同时造成了他的人身损害，这都是直接损失。

而把人撞伤导致他不能签合同等等这是间接损失，不管是直接的还是间接的都是由于他的行为所直接引发的，这些损失都是传统侵权法所研究的范围，都应该是他赔偿的范围，这是没有问题且不用讨论的，当然是不是所有的间接损失都能赔偿是另外一个问题，但不管怎么说这都是传统侵权法已经考虑到的问题。

但现在麻烦的就在后面这些损失，这些损失是什么损失哪？

就是因为你们两个人在车上发生碰撞导致交通堵塞引发了后面我们刚才讲的所有的损失，这些损失都不是行为人的行为所直接指向的，他的行为直接指向的是前面的受害人，当他对前面的受害人直接实施侵权行为的时候而引发了对第三人的损失，所有这些第三人遭受的经济损失就是我们讲的纯粹经济损失。

纯粹经济损失当然还有其他的一些类型，但是最典型的就是我们讲的这种情况，就是行为人直接实施某种行为但是引发了第三人的经济上的损失。

     王泽鉴先生曾经在各个地方讲到的一个例子叫做挖断电缆的案件，大家可以看他的文章，他就专门讨论反复举这个挖断电缆的例子，你不小心把电缆挖断了导致停电，挖断电缆你对电缆的所有人或者管理人就直接实施了侵权行为，造成了他的财产损失，这个就是传统侵权法所讲的损失。

但是现在的麻烦就在于，你挖断电缆以后造成停电，这就可能引发一系列的后果：

有的人正在下楼梯，突然电停了一不小心就摔到楼梯下面摔成了重伤；有的人家里的冰箱里面放了好多海鲜，因为突然停电海鲜都坏了；正在开party的时候突然停电大家都撞在一块了，还有因停电不能营业了所造成的营业损失。

这些是不是都应该由挖断电缆的人赔偿？

这个是侵权法新的难题。

我们刚才讲到，如果所有这些损失都要让侵权人来赔偿，我们说诉讼就会泛滥成灾，诉讼就像一片为汪洋大海，就像我们刚才讲的你不小心追尾，你可能会引发成千上万的诉讼。

但是是不是说绝对都不赔偿？

这里面情况就比较复杂了，假设你把前面的人撞了，后面的人你明知道他要赶集，你可以把车挪开而不挪开，造成他的重大损害，你说完全不赔偿好像也没有道理。

所以这个问题的复杂性就在这个地方。

有些国家采取一些特殊的规则，比如所故意或者可预见性来解释在某些情况下也可能要赔偿。

但是我们说利益的损失、利益的侵害，就是我们所要讨论的，它和权利的侵害在法律上是要分开的，将来侵权法的发展会范围是越来越宽泛，但是无论怎么发展，我想我们一定要强调的是，在侵权法上权利的侵害和利益的侵害是有区别的。

     德国民法的一个重要贡献，我觉得就是它区分了权利的侵害和利益的侵害在侵权法上产生不同的效果。

为什么我们要把它区别开？

我想首先就是利益的范围，凡是侵害权利都会受到侵权法的救济，但是对于利益一定要有严格的限制，我们刚才讲过不是所有的利益都要受侵权法的保护，大量的利益侵权法可能是无法提供救济的。

几年前有一个法学杂志专门讨论这样一个案例，妻子不愿意生孩子，丈夫就到法院起诉说他的生育权受到侵害，后来法院受理了，受理之后就引起了讨论，我们的法律有没有规定生育权？

至少到现在为止还找不到有规定生育权的条款。

实际上它是一种利益，这种利益应不应该受到侵权法的保护？

这就是我们将要问到的问题，法院能不能介入到这些侵权案例对这样的利益进行保护？

我一直认为像这种案例，甚至很多在婚姻家庭关系领域中的纠纷，其中可能涉及到一些利益的侵害，但是法律至少是侵权法所无法救济的。

你说妻子不愿意生孩子，法院怎么管得了这个事？

法院管下来之后怎么做出一个判决？

即便做出一个判决怎么去执行？

你说他侵权这个问题你怎么管？

我能理解丈夫的心情，他确实感到他的利益受到了侵害，但是这种利益能够救济吗？

对利益的保护范围过宽，不仅仅是会导致我们讲到的诉讼会泛滥成灾，而且更重要的就是会导致对人们行为自由的重大妨害。

权利都是法律明确规定的，所以权利都具有公示性、公开性的特点，权利都界定了人与人之间行为的界限和范围。

但是这个利益不是这样。

权利是我们自由行为的最大范围，所以有一句话叫自由止于权利，自由止于权利的意思就是说，你行使权利的最大限度就是你的自由不超过权利的范围。

但是利益不是法律明确规定的，某种利益应不应该受到保护？

这是事后法官根据个案来评价评判的，正是由于这个原因，行为人在实施某个行为的时候他不知道他的行为是不是侵害了一种合法的利益，如果这个利益的保护范围太宽的话，人们的行为自由就会受到重大的妨害。

你说如果像我刚才讲到的纯粹经济损失都要赔偿，那你谁敢开车，开车不小心把人撞了或者追尾了你就可能赔的要破产，我看没有几个人敢开车了。

     我过去在德国访问的时候，专门和全国人大一起调查了解德国的性骚扰制度，一个德国的法官就给我们介绍说我们现在的性骚扰案件是越来越多而且保护的范围越来越宽，不仅仅是动作可能构成性骚扰，言语也可能构成性骚扰，我想这也没有问题，因为你说下流话可能构成性骚扰。

但是他说做出某种姿势也可能构成性骚扰，甚至挤眉弄眼也可能构成性骚扰。

，后来我听了以后我说这个界定恐怕就太宽泛了吧，眼皮眨两下最后都构成性骚扰，那么很多男士的行为自由是不是也受到妨害了？

因为性骚扰本身就是一种对利益的侵害，对利益的侵害德国法已经限制的很严格，就是在构成的要件上是和权利侵权的构成要件分开的，权利的侵害适用一般过错的要件，对利益的侵害常常要求行为人主观上必须是故意的，或者是采用一种违背善良风俗的方式。

我们说在性骚扰上就最典型的反映了这个问题，单纯的做了动作或者姿态不能说构成性骚扰，它必须是行为人故意地或者以一种违背善良风俗的方式实施这种行为，这就对利益侵害的限制，这个经验是非常值得我们借鉴的。

我个人也一致认为，我们将来研究利益的侵权它的构成要件是和权利侵权的构成要件是有区别的，这本身就是对利益救济的一种限制，这是我想给大家介绍的第一个发展趋势。

     二、现代侵权法的发展趋势之二

     第二个侵权法的重要发展趋势就是侵权法的救济功能更加突出了。

我们刚才讲到了，现代侵权法鲜明地体现了以人为本的特征，体现了对人的关爱，这也促使了侵权法的救济功能要不断地强化。

尤其是现代社会是一个风险社会，风险可以说是无处不在，而风险又具有不确定性。

当风险发生之后，摆在我们面前的主要不是对行为人怎么惩罚的问题，而是如何对不幸的受害人进行救济。

一个司机开车，过去不是发生好几起这样案例，司机不小心打个盹，这个时候就发生了车毁人亡的后果，甚至是撞死几条人命。

他的主观恶性我们说是很低的，但是他造成的后果是非常严重的。

如果我们要强调侵权法的制裁惩罚功能来制裁惩罚他的话，其实意义已经不是太大了。

摆在我们面前迫切需要解决的是，对这些不幸的受害人怎么去救济？

正是由于这些原因促使了侵权法它的功能发生了重大的变化。

侵权法和刑法可以说是一同产生、长期伴随，而且深受刑法的影响。

但是在现代社会，侵权法和刑法的距离其实已经拉的越来越大了，一个非常重要的区别就是，刑法主要是制裁法，具有浓厚的惩罚性，但是侵权法主要是救济法，它不是制裁法，我们不能说完全没有，但我们说它主要是救济法，这也是它和刑法的重要区别。

这个救济体现在几个方面，我想请大家要特别注意。

     首先就是侵权法的归责原则、构成要件和免责事由发生了变化。

下面我们要讲到归责原则，严格责任的产生很大程度上是为了体现救济功能，无过错责任的产生很大程度上是为了强化对受害人的救济，免责事由在很多情况下越来越严格，过去不可抗力在所有的案件中几乎都是可以免责的，只要发生了不可抗力都可以免责的，但是现在侵权法里面很多的案件不可抗力是不能免责的。

所以我们的侵权法中的很多条款都规定了不可抗力是不能免责的，大到像核设施泄露，不管你是不是不可抗力都不能免责，很多的高度危险不管是不是发生了不可抗力都不能免责；小到你养的一条狗，前几天读报纸看到一个北京发生的案例，藏獒从家里面突然跑出来，扑向了一个行人当场把他咬成重伤，不管是不是发生了不可抗力都要承担责任。

通过这些我们可以看出，现在免责的要件限制是越来越严格，这个我就不详细讨论了。

     第二点就是企业责任的加强，确实现代社会经济活动的主体主要是企业，市场里面主要的交易主体是企业，企业的责任现在是越来越重了。

产品责任、环境污染、道路交通等等现在都实行严格责任，这在某种程度上其实都是加重了企业的责任。

特别是在雇主责任这个方面，尽管在理论上两大法系还是有些差异，但在实际客观效果上都是采用了“归责于上”的原则，就是把雇员的责任归结到雇主身上，归结到企业上去。

当然这背后的原因就是企业它是一个深口袋，它的钱多，赔偿能力比较强，而其可以通过保险等方式分担风险、强化企业责任，目的还是要救济受害人。

     第三点就是保险的发展对侵权法产生重大的影响。

过去在十九世纪责任保险出现的时候，当时被认为是极不道德的，是受到侵权法学者强烈批评、抨击的，但是现在普遍都认为，责任保险在某种程度上是拯救了侵权法，我个人看法是这样，研究侵权法必须要研究保险特别是责任保险。

我们刚才讲到了，我们现在面临的社会是一个风险社会，我们每天都生活在风险里面，一个司机稍不留意可能就会闯下大祸。

但是在发生事故之后，都要通过侵权法的办法，这种救济的方式其实是有很多的问题的，而且有非常严重的问题。

因为侵权损害赔偿的救济程序复杂、时间漫长，尤其是侵权损害赔偿它有一个非常重要的前提，它的合理性建立在这样一个基础上，这就是加害人是有能力赔偿的，只有当加害人有能力赔偿的时候，侵权责任它才能够实现，才能够真正的最终的给受害人提供救济。

但是在大量的事故损害里面，假如没有责任保险，加害人难以具有这种赔偿能力的。

即便是一个企业，我们想想如果它的司机开车撞死了几条人命，如果没有保险这个企业恐怕是要破产的。

曾经有一次我到江苏来，一个法院的法官就跟我讲，有几个受害人的家属抬着尸体在法院门口抗议，我说抗议什么哪，就是发生交通事故以后受害人被撞死了，结果是被一个农民的农用车撞死的，这个农民也没有买保险，现在法院判决要农民赔偿。

最后一看发现他就只有这么一辆还是拼装的农用车，据说三千块钱也就差不多，再者家里面有一个破房子但你也不能变卖它，你把它卖掉了他没地方住，除此之外找不到任何财产可供执行的。

受害人拿不到一分钱，拿到拼装的车他又不要，法院判决早来了，但是现在得不到一分钱赔偿。

所以受害人就拉着尸体到法院抗议，这个问题我们说这是法院能够解决的问题吗？

所以我们就要思考对受害人最及时、最有效的救济方式是什么，我认为首先是保险，所以我们的道交法76条首先引进这个规则，这是非常重要的而且代表了侵权法的发展趋势，这就是发生交通事故以后，首先在保险的范围内予以赔偿，不够的再通过侵权法加以赔偿。

这应该成为将来我们侵权法发展的一个重要的规则，不仅仅是道交法，我觉得其他法律也应该考虑适用。

因为保险实行的是一种社会化分担的方式，它把损失分散的像微粒一样让社会来分担。

如果没有保险，任何一个行为人，甚至是一个巨型企业它也承受不起这种事故的损害赔偿，这弄不好可能就是巨大的数额。

正是在这个意义上责任保险使侵权法的救济功能才能够全面得到体现。

同时责任保险的发展也带来了侵权法归责原则、构成要件等等方方面面的巨大变化，正是由于这个原因，大家一定能够要注意，今天我们研究侵权法必须要把它和保险结合在一起研究，否则我们单纯就侵权法讨论侵权法，这是说不清楚的。

所以最近我在中国法学上讨论保险、侵权赔偿多元化救济机制，试图把几种救济机制一定要结合起来考虑，力求对侵权法的功能有一个全面的了解和认识。

     第四点就是社会救助的功能越来越突出。

这也促进了侵权法的发展，传统的侵权法根本不讨论保险、社会救助这些问题，但是现在保险社会救助都是侵权法必须考虑的重大问题。

为什么是这样？

比如说我们刚才讲的交通事故，现在司机开车把人撞死了，跑了，找不到人或者找到了他没买保险，完全无力赔偿这就是我们刚才举的例子。

怎么处理？

我们只能靠社会救助的办法，所以我们的道交法包括这次我们的侵权责任法专门写上一条，道路交通事故要建立救助基金。

大规模侵权是现代侵权法需要应对的新的现象，大规模侵权最典型的就是像三鹿奶粉事件，一个侵权行为或者一个人实施的侵权行为会引发成千上万的受害人遭受损害。

这个时候责任的主体，即使它是巨型的企业最后都也难免破产，这就需要国家建立赔偿基金，需要借助于社会救助，还有环境保护等等这些案例都会遇到同样的问题。

因此社会救助这个功能将会在侵权法里发挥越来越重要的作用，但是这里面涉及到我们在法律上没有解决的问题，比如说社会救助、补偿和侵权责任究竟哪一个先实施，两者之间是一种怎么样的衔接关系，能不能追偿的问题这些都提出来了。

     第五点就是责任主体和行为主体的分离，这一点在前面实际上已经讲到了，侵权法里面一些很多的规则都体现这样一个问题。

     下面我想给大家讲一个侵权法在制定过程中争论非常大，也是非常复杂的问题。

从这个案例里面我们可以考虑侵权法发展的一个新的现象，这就是所谓的高楼抛物致人损害找不到行为人的案件，全国现在已经发生了很多起这样的案件。

重庆发生的从楼上抛出的烟灰缸把一个老太太砸死了，最后判决由整栋楼上的业主全部赔偿。

济南的一个案例是从楼上抛出一个切菜板当场把一个老太太砸死了，最后公安破案破了很久破不了，找不到行为人，最后受害人的家属告业主，最后法院判决业主不赔偿，驳回了受害人的请求，正好是两个极端的。

深圳发生的一个案例是从楼上抛出玻璃，而且这个小区正好是临街，经常而不是一次有人从楼上抛出玻璃，几次把人砸伤了，后来一次是把一个小孩砸死了，找不到行为人，最后法院判决由物业公司承担赔偿责任。

这个案例曾经找到我去中央电视台去做点评，类似还有很多这种案例我不一一列举了。

现在的判决是五花八门，所以确实是需要侵权法要有一个规则把它统一起来。

那么我个人是强烈呼吁侵权法要写上一条，同时我也建议，不能允许出现把人砸死、砸成重伤，最后无人负责的现象，一定要有人对受害人负责，应当有人对他作出适当的赔偿，当然究竟由谁，我个人觉得应该是由可能的责任人负责，只能用可能的责任人这个概念。

     下面我就想谈一下为什么我们要可能的责任人承担责任，我想可能有这么几个理由，大家下去可以讨论，这是一个侵权法上的新的课题。

首先，是为了强化第生命健康权的保护。

我觉得这样一种考虑是建立在我们刚才谈的生命健康权的优先保护这样一个理念，假如说从楼上抛出的东西仅仅是把某一个行人的财产造成了损害，可能没有必要要楼里面的业主承担赔偿责任，而且承担责任也是非常不合理的。

这就是强化生命健康权优先的原则，其次就是损失分担理论，按照这个损失分担理论，当不幸的损害发生的时候，法官所要考虑的不是原告或者被告哪一方有过错或者哪一方没有过错的问题，他应当考虑的是如何对不幸的受害人进行救济，这就是说他考虑的是，面对这个不幸的损害，怎么把它在原告被告之间进行公平合理的分配或者分担，或者说有哪一方完全或者部分分担这个损失更公平合理，这个时候法官不是要考虑哪一方有没有过错的问题，而是哪一方有更强的分担能力或者哪一方分担更多的损失更加公平合理，这就是损失分担理论要考虑的问题。

这种理论决定了就是对于这种损失不能完全由受害人独自承担，应该有更多的人对它分担，这样才更为公平合理，因为业主具有更强的分担能力，他们应当适当地分担一些损失。

     第三点就是损害预防。

按照损害预防的理论，侵权法主要是救济法，但是侵权法又是预防损害法，也就是说，现代侵权法还要体现预防损害的功能。

怎么样有效地预防损害哪？

这就是在确立侵权责任的时候，应当把这个责任放在离这个损失发生的原因最近的一方身上，只有这样才能有效地督促责任人去采取措施来预防未来可能发生的损害或者预防未来发生类似的损害。

显然这些可能的责任人或者业主他们和受害人相比较更接近损害发生的原因，例如物业公司和受害人相比较它更接近损害发生的原因，把责任放在业主和物业公司身上能够督促他们去采取措施预防损害。

深圳这个案例最典型地反映了这个功能，案件判下来之后物业公司马上就在墙的外面和中间装了两个探头，据说过去经常发生抛掷玻璃的现象，装了探头之后就再也没有发生了，而且探头正好可以把整个楼的外墙都照下来，反正装上了就再也没有发生类似的事情了。

     第四点就是从公共安全理论去考虑。

这就是说公共安全它不仅仅体现个人利益还体现一种社会利益，体现一定程度的公共利益。

让全体业主承担责任虽然可能其中99%的人是冤枉的，损害了其中99%人的财产利益，但是如果因此能够有助于维护公共安全，那么财产利益和公共安全的利益相比较，公共安全更为重要。

公共安全其实最终体现的也是业主的利益，因为假设这个地方大家随便从楼上抛出东西，只要谁也不承认最后无人负责的话，那么这样的结果最后使得大家都不安全，最不安全的还是业主，也是因为这个原因因此需要有人对受害人负责。