区分制共犯制度模式研究一.docx

区分制共犯制度模式研究一.docx

《区分制共犯制度模式研究一.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《区分制共犯制度模式研究一.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

区分制共犯制度模式研究一

区分制共犯制度模式研究

（一）

关键词:

共犯制度模式/区分制/基本特征/立法样态

内容提要:

区分制是相对于单一正犯体制而言的一种共犯制度模式，其特点在制度外观上表现为在总则中为参与犯设定专门的处罚条件，在制度内涵上表现为将参与犯与实行犯区别对待。

在大陆法系国家，区分制共犯制度模式有“区别参与犯样态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”、“区别参与犯样态规定处罚条件，等价处罚”、“统一规定参与犯处罚条件，等价处罚”、“统一规定参与犯处罚条件，按照参与性质和作用确定处罚”等具体立法样态；主要英美法系国家的共犯立法也属于区分制模式，其通过未完成罪和狭义的共犯两种不同的刑事责任原则为参与犯设定处罚条件。

一、区分制共犯制度模式的基本特征

在现代刑法观念当中，对于应受刑罚除处罚的犯罪样态有典型与非典型之分。

一般而言，单独犯罪被理解为典型形态，设定惩罚犯罪之直接标准的刑法分则就是以单独犯罪为标准加以规定的。

相对于单独犯罪，多人参与的共同犯罪就是一种非典型的犯罪形态，理论上称之为犯罪的“方法形态”。

①共同犯罪情况下，加功于犯罪事实的犯罪样态有“实行犯”与“参与犯”之别。

在自然意义上，“参与犯”犯罪样态可以具体划分为犯罪的分担、犯罪的并行、教唆、帮助、利用、参与共谋、组织、策划、指挥等不同的类型。

这些参与犯样态绝大多数情况下并不符合刑法分则具体个罪犯罪构成要件当中的实行行为类型，犯罪的分担情况下则可能出现不能适用刑法分则的归责原则进行处理的情况，②因此需要设计共犯制度来解决参与犯的处罚根据和处罚原则问题。

由于对“参与犯”样态的理解不同，出现了明显不同的解决方式，进而导致了不同的共犯制度模式。

概括地讲，世界范围内明显存在着共犯制度模式的两种基本的区分，即正犯与共犯区分体制和单一正犯体制。

在与单一正犯体制相比较的意义上，我们可以从制度外观和制度内涵两个方面发现区分制共犯制度模式的基本的特征。

首先，从制度外观上来看，区分制模式之下的共犯制度在总则中设专章规定专门适用于“参与犯”样态的处罚条件，甚至是专门的处罚原则；而与之相对应的单一正犯体制之下，直接将“参与犯”样态包容于刑法分则的类型化行为当中，以获得与犯罪的直接实行者相同的定罪依据，总则中仅针对“参与犯”样态设定特殊的处罚原则。

③其次，从制度内涵上看，区分制共犯制度模式根源于将“参与犯”样态与刑法分则规定的类型化犯罪实行行为区别对待的思想，即“参与犯”样态（理论上将其称为广义的共犯）与符合刑法分则规定的类型化犯罪样态（理论上将其称为实行犯或正犯）被划分为两个鲜明对照的犯罪类型，二者不仅异其行为样态，更异其责任根据。

在这一理解之下，实行犯的成罪条件及其处罚原则已在刑法分则中明确规定，而共犯则必须在立法上单独规定其成罪条件和处罚原则。

而在参与犯与实行犯之间的关系这一问题上，单一正犯体制的理解恰好相反，认为所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有同等范围之价值，1]（P185）因而实行犯与共犯的行为样态和责任根据无需区分。

如1902年挪威刑法典没有对共犯设立专章，根据起草该法典的库林斯查理亚大学的格茨教授的看法，单独犯与共犯在性质上并没有什么区别，因而没有必要专章规定，仅仅在第一篇总则第五章第58条“刑的减轻以及加重”中作出规定就可以了。

2]（P171）而对于各国刑法对共犯问题设立专章，格茨教授认为无非是基于以下三个方面的考虑：

第一，根据法典编撰的需要，将各种犯罪中的协作关系统一起来加以考虑。

第二，对共犯中应当予以减轻的情形加以明确规定。

第三，克服单独犯的因果关系制约。

2]（P171）

区分制共犯制度模式之所以会在“实行犯与参与犯之间关系”问题上采取区别对待的态度，主要有以下两个理论根源：

其一，因果关系非等价说的影响。

关于如何认定刑法上的因果关系，在刑法理论中有等价说和非等价说两种基本的学说类型。

等价说认为，导致结果发生的所有条件都是原因，而且都具有同等的价值，又称为条件说；而非等价说认为导致结果发生的条件并不等于结果发生的原因，应当确定某种规则从条件中挑选出作为原因的条件，只有作为原因的条件才是结果发生的原因。

为我们熟知的原因说和相当因果关系说均属于非等价说的学说类型，只是在筛选原因的标准上有所差别罢了。

在因果关系问题上采不同的学说立场，直接影响着上述问题的理解。

根据等价说的立场，在共同犯罪的情况下，一切共犯参与人包括正犯、共同正犯、教唆犯与从犯，均是对结果予以原因者，因此毫无依行为之外观而区别实行犯与参与犯的必要。

但若依非等价说的立场，参与犯并没有直接实施危害法益的行为，或者仅实施了其中的一部分，其社会危害性显然不能断然等同于直接实施犯罪的人，因此将参与犯和实行犯不加区别地同等看待不能不说是有问题的。

其二，“限制的正犯概念”的影响。

根据限制的正犯论的观念，以自己的身体动静直接实现构成要件的人才是正犯，此外的参与者都是共犯，刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由。

3]（P300）这种观念坚持分则规定的实行行为的定型意义，认为将共犯参与样态解释到分则构成要件所规定的类型化样态当中可能会无限地扩张刑事可罚性的范围，有违罪刑法定原则的要求。

与“限制的正犯概念”相对应的则是所谓“单一行为人概念”。

一般而言，单一行为人概念与将实行犯与参与犯等价对待的观念是相辅相成的。

柯耀程教授认为，单一性为人概念的产生，是由Stubel所引用的“扩张的行为人概念”与单一正犯体制理念相结合的产物。

“扩张的行为人概念”最早是由Meisterjun.在1789年所使用的，根据这一概念，凡对于犯罪事实的实现为加功之人，都是刑法理论上所称的行为人。

相对与此，如果仅对实现构成要件行为者称之为行为人，则属于“限缩的行为人概念”。

1]（P188）这时的“扩张的行为人概念”并不包含严格地将实行犯与共犯等价对待的旨趣。

正如柯耀程教授所介绍的，在1789年Meisterjun.发现扩张及限缩的行为人概念之时，其依然阐明此二概念并非对立不相容，而仅是同一（行为人）概念下，两种不同使用的可能性而已。

1]（P188）随着Stubel将这一概念引用而进入关于实行犯与参与犯之间关系的争论，使其与等价因果论所导向的等价对待观念相结合，“扩张的行为人概念”的原初意义就发生了转变，具有了所有的犯罪加功者均属于实行了符合构成要件行为的人的含义。

此时的“扩张的行为人概念”就一变而成了单一行为人概念，在客观主义刑法理论看来，也就是所谓的“扩张的正犯概念”。

在此之后，单一行为人概念为刑法近代学派（moderneSchule）和“意志刑法”（Willensstrafrecht）所推崇，为贯彻仅仅根据行为人的个性科处刑罚的观点铺平了道路。

4]（P778）这种观念一旦形成，反过来又对巩固实行犯与共犯等价对待的观念起到了不可或缺的支撑作用。

二、大陆法系区分制共犯制度模式的立法样态

正如上文所述，区分制共犯制度模式是在实行犯与参与犯区别对待的理念之下，在刑法总则中对以参与为特征的共犯之处罚条件，甚至是处罚原则作专门规定的制度设计模式。

但是必须得承认，这一理解明显带有理想类型的色彩，也就是说并非所有的可以归属于区分制共犯制度模式之下的共犯立法均严格地符合上述特征，或者说有的共犯立法只是在核心特征上符合区分制共犯制度模式。

以下任务就是对区分制共犯制度模式之下的特殊共犯立法样态加以梳理。

④

（一）“区别参与犯样态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”的区分制模式

该种共犯制度模式以德、日刑法为典型。

对照两国共犯立法，两者在以下几个方面具有明显的共同特点。

首先，在立法理念上，实行犯与参与犯被认为是具有完全不同的实质处罚根据的两种犯罪样态，这突出表现在德、日刑法理论寻求共犯处罚根据的努力当中。

根据现有的资料，共犯的实质处罚根据的学说包括责任共犯说、不法共犯说、惹起说、纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说等。

且不论这些学说对于参与犯的处罚范围有何不同的影响，从中可以肯定的一点是，实行犯与参与犯被严格地区别对待。

这就是德、日刑法总则中设专章规定参与犯的处罚条件和处罚原则的根本原因所在。

其次，将参与犯样态在事实意义上进行二次区分，并分别规定处罚条件。

具体而言，参与犯样态被二次性⑤地区分为教唆犯（第26条）、帮助犯（第27条），并分别规定了处罚条件：

“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者”构成教唆犯；“故意地给他人达于其故意实施了的违法行为提供帮助者”构成帮助犯。

同样，日本刑法也将参与犯样态教唆犯（第61条）、从犯（帮助犯）（第62条），并分别规定了处罚条件：

“教唆他人实行犯罪的”构成教唆犯；“帮助正犯的”构成从犯。

再次，根据不同参与犯样态对犯罪事实的加功性质，个别化地规定不同参与犯样态的处罚原则。

在德国刑法中，教唆犯的处罚原则是“与行为者同样处罚”；帮助犯处罚原则是“根据针对行为人的刑法威吓确定，该刑罚必须根据第49条第1款予以轻处”，也就是通常所说的“参照正犯减轻处罚”。

日本刑法对不同参与犯形态的处罚原则虽用语不同，但实则相同。

（二）“区别参与犯样态规定处罚条件，等价处罚”的区分制模式

法国刑法之共犯制度是此种区分制子模式的典型代表。

相对于德日共犯立法，法国刑法典对共犯制度的立法设置较为简单化，只涉及两个条款：

刑法典第121-6条和第121-7条。

第121-6条规定了共犯的处罚原则，而第121-7条则区分参与犯样态对共犯的成立条件加以规定。

⑥从立法思路上看，法国共犯制度模式与德、日刑法没有本质的区别，而且在参与犯理解问题上也具有相似之处。

如按照法国刑法的理解，共同正犯也是亲自实行了构成犯罪之事实行为的人，是不折不扣的罪犯，因此其法律地位与共犯不同。

5]（P280-281）法国刑法中的共犯仅仅包括教唆犯（精神犯）和起帮助、协助作用的共犯。

所不同的是，法国刑法对共犯的处罚原则并非根据参与加功性质的不同而规定个别化的处罚原则，而是采与正犯等价处罚的原则，其立法表述是“第121-7条意义上的共犯，以正犯论处”。

此种共犯处罚原则规定模式与法国1810年《旧刑法典》第59条⑦的规定之间具有一定程度的传承关系。

之所以将《旧刑法典》中的“相同”改为“以正犯论处”，其直接的目的是为避免自然人与法人共同犯罪的情况下可能出现的问题，即根据新刑法规定，法人当处特定的刑罚，在这一前提之下，如果法人是共同犯罪中的共犯，就会出现“相同”刑罚无法适用于共犯的情况。

5]（P317）因此，法国《新刑法典》采取的“以正犯论处”原则，是指对共犯所适用的刑罚，在性质和刑期上同于对正犯规定的刑罚，但并不一定要求全然地相同。

当共犯具有法定的减轻处罚情节，如未满18周岁，或者正犯有加重处罚的情节时，共犯被科处的刑罚将轻于正犯；如果共犯是法人，则一般应当依据《新刑法典》第131-38条、第131-39条、第131-40条、第131-41条及随后条款所规定的刑罚论处。

（三）“统一规定参与犯处罚条件，等价处罚”的区分制模式

该种共犯制度模式以意大利刑法为代表。

⑧对应于上述两种共犯模式之下，意大利刑法的共犯制度子模式具有一个鲜明的特点，即不再区分各种具体的参与犯样态，并规定分别的处罚条件，而是为参与到同一犯罪事实过程中的犯罪人，包括间接正犯6]（P337）设定了统一的处罚条件，这就是意大利刑法第110条规定的“数人共同实施同一犯罪”。

在参与犯的处罚原则方面，意大利刑法的规定思路与法国刑法典极为相似，即采取所谓的等价处罚原则，其立法表述为：

“对于他们（共同实施同一犯罪的数人）当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外”。

按照此原则，对每一个犯罪参与者都应当在法律为其实施犯罪规定的法定刑幅度内决定刑罚。

但这决不意味着每一个犯罪参与者的刑罚应当完全相同，法官应当根据具体案情具体决定不同参与者的刑事责任。

意大利刑法学界认为等价处罚原则是一种合理的选择，因为要“先验地”决定各类共同犯罪行为的意义，以及他们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响，在任何情况下都是一件非常困难的事情。

6]（P334）这显然是一种与德、日刑法参与犯处罚原则规定具有对照意义的考量。

（四）“统一规定参与犯处罚条件，按照参与性质和作用确定处罚”的区分制模式

此种共犯制度模式的典型代表是俄罗斯刑法。

与上述意大利刑法持相同的立法思路，俄罗斯刑法在刑法第32条对参与犯规定了统一的处罚条件，即“二人以上故意共同参加实施故意犯罪，是共同犯罪”。

根据这一处罚条件规定，要处罚参与犯，首先要求在参与到同一犯罪当中的所有主体之间形成所谓的“共同犯罪”。

与意大利刑法不同的是，俄罗斯刑法典在规定了统一的处罚条件之后，在第33条第2-5款分别对实行犯⑨、组织犯、教唆犯和帮助犯的定义作了规定。

在参与犯处罚原则的规定方面，俄罗斯刑法第34条采取明显有别于前述三种共犯制度模式的立法思路，既不对应不同的参与样态分别明确处罚原则，也不是简单地将参与犯的处罚依据委诸分则个罪的处罚规定，而是将问题转化为“参与同一犯罪事实的共同犯罪人应如何确定刑罚”，规定共同犯罪人的责任“由其中（共同犯罪中）每一个人实际参与实施犯罪的性质和程度决定”（第34条第1款），同时规定“共同实行犯依照分则条款对它们共同实施的犯罪承担责任，不得援引本法第33条的规定”（第34条第2款），“组织犯、教唆犯和帮助犯的刑事责任依照对所实施犯罪规定刑罚的条款并援引本法典第33条予以决定，但他们同时又是共同实行犯的情况除外”（第34条第3款），这实际上确定了“在共同实施的犯罪的处罚范围之内，根据各共同犯罪人的参与性质及其对于犯罪事实的作用个别化确定各自所应承受的刑罚”的处罚原则。

7]（P426）

三、英美法系区分制共犯制度模式的立法样态

就“为参与犯设定区别于实行犯的处罚依据”这一点而言，主要英美法系国家和地区的共犯制度同样具有区分制的特点。

笔者将对英国和美国刑法的共犯制度作简要评析。

但首先需要提醒读者注意，当前我国刑法学界对于英美共犯制度的理解方法对于正确把握英美共犯制度模式及其内涵有不利的影响。

具体而言，我们是借助“共同犯罪的成立条件”这样一种提问方式来理解英美的共犯制度的，这明显受到了我国共犯制度观念的色染。

其实，英美国家对于未导致实质犯罪的参与犯按照未完成罪来处理，导致了实质犯罪（substantiveoffence）的参与犯则可以直接按照共犯制度来处理，也就是说在我们的观念当中属于同一刑事责任原则之下参与犯定罪和处罚问题，在英美法系国家是由两种不同的刑事责任原则共同解决的。

我们的理解方式显然会使得我们的认识片面化，因此有必要将问题还原到“如何设定参与犯的处罚条件和处罚原则”这一出发点之上，对英美国家的共犯制度进行全面考量。

（一）参与犯处罚根据之一：

未完成罪

一般而言，英美刑法出于预防实质犯罪发生的考虑，设定了教唆罪（incitement/solicitation）和共谋罪（conspiracy）两种以参与犯为处罚对象的未完成罪。

这两种犯罪均来源于普通法，其后被逐渐纳入制定法当中。

在美国制定法上，到1980年将教唆罪规定为一般性犯罪的州已经超过30个，8]（P132）当然，有的州也有直接将其作为共犯处理的做法。

9]（P111）

教唆罪是指通过引诱、教唆、刺激、要求、威胁或者施加压力等种种方法影响他人的犯意，促使他们实施犯罪行为。

英国的教唆罪是在希金斯（Higgins）一案中确立的，美国的第一个教唆罪判例是1834年的希勒斯案。

关于教唆罪成立，英美现行法律一般认为，教唆罪只要有教唆者的教唆行为即可成立，被教唆者是否同意没有任何影响。

值得注意的是，在19世纪的普通法上，对被教唆的犯罪性质有较为严格的限制：

被教唆的罪必须是重罪，或者几个特定的轻罪，如妨碍公正审判、妨害治安、危害公共福利等。

但在英国现行法当中，除了少数例外，教唆他人犯任何罪都构成教唆罪。

这些例外是：

（1）教唆他人共谋犯罪；⑩

（2）引诱他人对犯罪实施辅助行为，如帮助、教唆、劝诱、促成；（3）被教唆者由于某种辩护事由实施被教唆行为不构成犯罪的。

10]（P439）在美国现行法中，一些州法律明确限定被教唆的罪必须是重罪，但是绝大多数州没有这样的限制，美国《模范刑法典》（ModelPenalcode）也是如此只要教唆他人实施犯罪即可构成教唆罪，包括教唆他人对犯罪加以辅助的情况，这一点与英国法律有所不同。

关于教唆罪的处罚，在英国现行法当中，教唆罪的处罚随着被教唆的犯罪类型变化，如果被教唆之罪属于按简易程序审判的轻罪，教唆罪的最高刑罚就是适用于实质犯罪的最高刑期（11）；如果被教唆之罪属于按起诉程序审判的重罪，教唆罪的处罚则委诸法官的自由裁量，除非制定法规定了专门的处罚条款。

（12）后一情况下可能出现教唆者的处罚重于实质犯罪实行者的情况。

在美国《模范刑法典》当中，采取了等价处罚的一般原则，即除了被教唆之罪是要被执行死刑的犯罪或者是一级重罪之外，对教唆犯按照二级重罪惩罚外，其他的教唆犯罪之刑罚与被教唆之罪的惩罚一样严重。

同普通法的传统态度相比，制定法有明显加重教唆罪处罚的倾向。

共谋罪最早见于14世纪初的英国普通法，最初的判例主要是叛逆罪的共谋罪，后来共谋罪的范围逐渐扩大。

到18世纪末，共谋的目标范围已经扩大到不一定非得是犯罪，以非法的行为为目的的协议或者协议使用非法的手段实施一种合法行为都可以构成共谋罪。

对于这里的“非法的”一语，英美国家的解释非常宽泛，不仅包括了犯罪，而且包括了侵权的、腐化的、不诚实的、欺诈的、不道德的、严重违反公共礼仪等的行为。

11]（P308）这主要是“结伙造就力量”（inunionthereisstrength）、“共同犯罪比个人犯罪更危险”这样一种普通法观念的产物。

普通法的这种做法被认为有滥用的潜在危险，招致了严厉的批评，英国法律委员会关于“共谋犯罪必须限制于实施刑事犯罪的协议”的观点得到了广泛的赞同。

12]（P85）根据英国法律委员会的意见，英国《1977年刑事法》（CriminalLawAct1977）第1条第1款，以及对其进行修改的《1981年犯罪未遂法》（CriminalAttemptsAct1981）规定，以非刑事犯罪为目标的违法共谋罪被原则上予以取消，但保留了普通法上共谋欺骗、共谋败坏公德的处罚设定。

（13）英国上诉法院在1985年的Hollingshead一案中，确立了“不存在实质犯罪共犯的共谋犯”的规则。

13]（P376）美国《模范刑法典》明确要求共谋的目标犯罪（targetoffence）必须是刑事犯罪，大多数州法律遵从了其立法政策选择。

但是有的州，如加利福尼亚刑法典，仍然保留了传统普通法上的共谋损害公共健康、共谋败坏公德等罪名。

14]（P289）