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知识产权法

推荐书目：

李约瑟《中国科学技术史》

第一编知识产权的基本理论

一、知识产权的发展历史

（一）知识的产生及其分类

Intellectual:

独创性的，有个人见解的，有批判精神的

Knowledge:

稳定发展而普遍存在的常识，知识、学问、认识、知道，人类经验的总结

“知”：

学习、了解

“识”：

创新——对现有技术的质的飞跃（发明的高度）

1、知识的产生：

适合于创新的条件

研究团队和人员

充足的经费

一定的风险

2、知识的分类：

专有领域的知识（源）——解决技术难题

共有领域的知识（流）获取高额利润

促进社会进步

（二）知识产权的发展

第一阶段：

由封建特权向民事权利转变——知识产权来源于特权，早期称为垄断权，文艺复兴时期逐渐向民事权利过渡。

第二阶段：

由个别国家向区域化发展——欧洲各国知识产权的历史基本相同

第三阶段：

由区域化向全球化发展——WTO的TRIPS协议

现在的状态：

1、已经成为任何一个国家参与国际竞争的重要手段

2、已经成为国际贸易的重要来源

3、已经成为文化和科技交流的重要课题

二、产权的发展

1、民法角度：

不动产——动产——无形资产

2、经济学角度：

一元性财产——多元性财产

·国际上将知识产权看作是人权的一种

·版权和邻接权，商标权，地理标志权，工业品外观设计权，专利权，集成电路布图设计（拓扑图）权，未被披露过的信息专有权

占有：

有形

无形——知识

掌握方面：

有形物容易被所有人所掌握；

知识容易脱离所有权人的限制，即溢出

转让方面：

民法上有形物转让后则归他人所有，

知识产权的转让（transfer）具有其特殊性，转让后所有人仍然享有，其载体在于人的大脑，具有无形性。

●思考：

什么原因阻碍中国创新知识的产生？

1.知识传播路径，师傅徒弟模式。

——比较大学的产生

2.汉字阻碍交流

为什么“科学技术转化为生产力”作为口号提出？

为什么中国的科研论文发表率高，但是技术落后？

●知识经济

知识经济含义：

知识在GDP的增长中占主要比重。

知识经济是经济增长的另一种方式，是经济增长的重要来源。

现代国家的经济增长理应靠知识来推动，而非廉价的劳动力。

凯恩斯：

从长远来看，一个国家经济的增长，不取决于资源的丰富、劳动力的廉价，而是主要取决于这个国家对知识的保护能力。

世界各国储存知识的途径：

1、美国的移民计划，香港的优才计划，其知识来源于对高端人才的吸纳。

2、日本购买实验室技术，再优化

共同点：

技术的引进和输出是平等的，对价的

3、中国：

（1）自力更生，但成果较差——等距离追赶（落后——引进——再落后——再引进）。

（2）知识的分配不均衡，发达国家对先进知识（90%）的占有过大。

●思考：

为什么中国技术市场永远得不到发展？

怎样消除知识产权的负面效应？

PTO：

patenttrademarkoffice美国专利商标局

二、IP的体系

（一）IP体系概述

1、动态的体系

取决于下列因素：

（1）国家的经济发展

（2）科技的发展——凡是科技发达的地方，一定是依赖知识产权制度的：

没有著作权的保护也就没有一个国家的软件产业的发展。

没有专利法的保护，就没有医药化工产业。

（3）文化：

文化产业，文化投资，市场操作——没有著作权的保护，就没有一个国家真正的文化交流。

（4）国际因素——一体化，一个国家保护知识产权的效果往往很差

国际环境中，将知识产权看作是人权的一种。

我国宪法规定公民有著作的权利。

2、开放的体系P4

（1）1967年WIPO（国际知识产权组织）构建：

说明知识产权的保护需要国际的合作。

第一条：

与文学、艺术及科学作品有关的权利——版权

第二条：

与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利（罗马公约）

第三条：

与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。

——专利

第四条：

与科学发现有关的权利

发明：

改造世界科学：

没有商品属性

发现：

认识世界技术：

可以商品化

科学技术不是典型的知识产权，因为科学发现没有财产性，它只是揭示自然界早就存在的规律，但是科学发现有署名权。

第五条：

与工业品外观设计有关的权利

外观是一项独立的权利，叫做外观设计权

第六条：

与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利

第七条：

与防止不正当竞争有关的权利。

（兜底）

违反诚实信用原则的竞争行为，以比较宽泛的标准矫正社会秩序

《反不正当竞争法》——市场经济的宪法

第八条：

一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

（2）WTO《与贸易有关的协定》TRIPS

1）版权与邻接权

2）商标权

3）地理标志权

4）工业品外观设计权

5）专利权

6）集成电路布图设计（拓朴图）权

7）未披露过的信息专有权

1883年《保护工业产权的巴黎公约》/《巴黎公约》

1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》/《伯尔尼公约》

（3）中国的IP体系

1）1986年《民法通则》94—97——1979年《中外合资企业法》

专利商标作价出资，已经将知识产权作为财产权对待

2）部门法的构建

1983年《商标法》；1985年《专利法》；91年7月《著作权法》；

1993年12月《反不正当竞争法》

专利法：

国际公约中的专利权仅指发明权利，不包括实用新型和外观设计，我国的专利包括：

专利发明、实用新型、外观设计

（二）小结

1、与国际贸易相联系，已经纳入国际体系

不遵守知识产权规则，就会遭到贸易报复

2、国家上对IP有一个完美的国际惯例，每一个国家的立法空间很小，只是怎样才能使立法更加符合国际惯例规则。

三、知识产权的特点P9——19

以有形财产作为参照系：

财产=有形+无形

1、无形性：

①知识产权客体不占空间，没有一个物理意义上的存在，无法实际占有。

本质上IP是一种信息

从哲学意义上以信息的形式存在——区分载体与信息·所有权的转移不视为知识产权的转移。

②具有使用价值

③通过一定的载体表现出来

④易复制性和流动性，可传播性·与载体的区别

载体是IP物化的结果

载体的所有权变化不等于知识产权的转移

如宝丽莱，CD，买了CD的所有权但不用有其版权

·无形但有使用价值和价值，涉及到对IP的评估来确定IP的价值

美国：

评估价值计入资产平衡表，交税

2、垄断性/专有性/排他性

个人愿意公开给社会，社会也应当给予个人以保障（以垄断权的形式）

知识产权制度是达到个人与社会的公平

一个知识产权的客体只能有一个权利人（先申请原则）

·为什么要保护IP的垄断性？

主要解决权利人在垄断期限内获得垄断利润，填平原来的投资，不是目的，仅是手段。

3、时间性：

受法律规定时间的限制专利权核准后20年，著作权去世后50年，商标权核准后10年

●为什么著作权保护延至死后50年？

（1）国际上85%的国家有此规定

（2）作者的作品往往在若干年后体现其价值，即使作者享受不到，也应让其后代享受荣誉。

·对著作权的保护就是对人权的保护

·知识产权具有时间性不是针对所有的知识产权，商业秘密没有时间性，地理标志也没有时间性。

4、地域性：

（物权在国际上具有当然的域外效力，而知识产权没有）

·知识产权的法律效力仅限于授予它此权利的国家范围。

·要想到其他国家获得保护，就需要根据国际公约在其他国家进行申请。

注意：

地域性跟主权的概念有所区别

（1）区际司法冲突（台港澳大陆），大陆地区知识产权保护不能自然延伸到台港澳地区。

（2）欧盟：

在欧盟任何一个成员国注册商标，则效力直接延伸至其他成员国家。

5、行政审批性

知识产权是经过政府的审批而产生的民事权利，具有行政审批性。

通过行政审批可以过滤商标，避免不合理、不健康商标进入市场。

6、权利的推定性

知识产权这种权利是法律推定出来的，有可能会被宣告无效。

四、知识产权的功能

●知识产权究竟是好的制度还是不好的？

每个制度都是利弊并存的，关键在于利弊的比例和对弊端的克服。

·反对知识产权的理由：

1）对知识的垄断，尤其是对新技术的垄断;

2）由于技术的垄断造成了两极分化的加深，世界上贫富差距愈大，这是知识扩张带来的;

3）世界格局的现状（发达国家、发展中国家、欠发达国家、最不发达国家）与知识产权有关，因经济的发展靠人才的引进和知识的保护；发展来源于创新；创新依靠知识；知识必须得到保护。

·建立知识产权制度的理论依据

1）马克思主义理论依据——人类三个和谐：

①物质资料的生产

②精神产品的生产：

精神产品的分配依靠知识产权

③人的生产：

一个国家的人口政策

2）制度经济学理论

·经济学就是研究如何节约

有形资源的节约：

资源的合理配置

无形资源的节约：

①对人才要奖励、激励

②合理的使用人力资源

③保护人才的知识创造

3）政治经济学理论

劳动：

简单劳动——体力劳动

复杂劳动——脑力劳动

4）技术经济学——技术在经济增长中的比例

5）伦理学——伦理、人文的精神

社会不能忘记对她有贡献的人。

一个对社会有贡献的人应该得到社会的承认。

6）天赋人权理论

人的智力活动是上帝赋予的一种权利，是天然而神圣的，法律仅仅是加以确认而已。

缺陷：

专利经申请后不得重复申请，有失公平。

7）对价论

对价论——实证主义研究

个人愿意公开给社会，社会也应当给予个人以保障（以垄断权的形式）

知识产权制度是达到个人与社会的公平。

8）动力论——经济增长方式另一种形式的讨论

一个国家最终的发展是人的发展

经济发展不是依赖于土地，资源等天然的东西，而是建立在对创新的依赖上。

《知识产权与公共政策》

●第一编总结

1.尽管知识产权制度有其自身的固有弊端，但目前世界公认的保护知识、保护创新的法律制度是国家文明的标志。

2.知识产权制度是与历史发展的过程、具体国情相结合的，各国的知识产权制度会有差异，也会带来摩擦甚至产生国际争端，但差异是正常的也是永久存在的。

3.a.发展中国家对知识产权制度态度暧昧：

作为技术受让方具有弱势群体的特有心态（对外的限制性贸易条款）；同时又有可能作为技术出让方→国家对知识产权制度的利益追求永远是变化的，角色和角度决定心态，利益决定政治走向

b.中国不是世界上公认的传统意义上的发展中国家。

4.知识产权制度已延伸到了国家贸易体系中，成为不可回避的问题→case海关扣押侵犯知识产权的产品。

5.知识产权制度已演化为国际政治领域重要问题，成为一国人权保护水平的标志。

第二编商标法

存在问题：

1、我们将知识产权法当作打假的工具

2、我们对商标法领域的基本理论问题没有深入研究

·商标权究竟是什么性质的权利？

·商标显著性究竟如何界定？

·驰名商标认定的意义是什么？

案例：

最高人民法院公告，狗不理案

第一章商标法中的基本问题

第一节什么是商标

TM尚未获得注册认可○R已注册登记

一、商标的产生：

私有制的出现，

商品的交换，

一定程度的竞争

二、商标发展：

1、商品商标阶段——商标一律放在商品上

2、服务商标阶段——服务标志，服务行业在服务上注册的商标。

如新东方

经济形态：

短缺经济/卖方市场

消费经济/买方市场

《商标法》

第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

·满足商标的条件：

可视性

·嗅觉、听觉商标产生难的原因：

1）不易保存、注册

2）侵权判断难

第二节商标基本分类

问题：

什么叫集体商标

什么叫保证商标/证明商标

什么叫防御商标：

不相关的行业注册相同商标造成影响。

什么叫联合商标：

相似商标一同注册。

第三节商标的作用

1.识别：

国际OEM经济对识别作用的削弱

2.信誉：

商标是商誉的代表

3.广告

4.商标的作用的发展趋势：

依附性→独立性（商标出资和质押的实现）CaseIBM→Lenovo

第二章商标法的主体

第一节国内主体

第一阶段：

1983年——2001，排除自然人作为商标申请主体

第二阶段：

2001年——现在，允许自然人作为商标申请主体

·我国法律允许的主体：

自然人、法人、其他组织

·允许个人申请注册商标的弊端：

1）出现一批职业注标人

2）注册率虚高，造成商标局重复劳动

·从去年开始，国家商标局对个人注册附加条件：

a）必须在申请时递交营业执照，意在回归到商标的建立是以使用为目的

b）商标申请的类别必须与经营范围一致

注：

如果是药品行业，还需要提交药品生产经营许可证

如果是烟草类，需要递交国家专卖局的烟草经营许可证

如果是杂志报刊类，需递交国家新闻出版署的批准文件

如果商标申请题材是他人的肖像或姓名，应当递交经过申请人所在地公正的双方协定使用肖像或姓名的协议。

第二节境外主体

·台港澳视为涉外申请，对台港澳人士在大陆申请商标要求同外国一样。

·外国申请所需条件：

1）共同参加巴黎公约

2）不是巴黎公约成员国则双边需有条约

3）如果没有以上两种条件，互相给予对方对等待遇

注：

国民待遇≠对等待遇

·未与中国建立外交关系的国家，不允许其注册商标

·外国自然人可在中国申请商标

第三章商标权客体

第一节概述

一、合法性A8

必须符合法定构成要素（即法律确定的表现要素范围内的）视觉意义

听觉、嗅觉商标由于非主流、难以档案保管及侵权鉴定因而没有操作性。

二、显著性

·商标显著性认定：

显著性是体现创造性的一个方面

显著性的体现：

1）原始显著性/固有显著性：

①杜撰文字（不会和其他辞藻混淆），没有固

定含义的标志

②独创的图案

③无含义的商标

2）派生显著性：

①标记本身违法，不应该作为商标，但是经过长期使用消费者已经将此点遗忘，所以它取得了显著性。

（虽然立法采用注册在先，但是我们仍然承认使用在先的合理性）

第十一条下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第十条第八款后：

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

·商标显著性的丧失

•商标显著性的丧失

商标名称（特有名称、雅号）演变为商品的通用名称，有以下几种情况：

（1）商标权人疏忽或是有意的推动商标商品化（商标的联想功能）Goodwill商誉（对顾客的吸引）

（2）消费者在消费过程中产生习惯（误认）－mistake先锋for头孢拉定，但商标权人并没有放弃

·两种学说：

1）权利人中心主义（大陆法系主观主义）：

只要权利人不放弃权利，不管商标是否已经商品化，国家都应保护此商标

2）结果主义（英美法系客观主义）：

只要商标被商品化了，法律就没有保护商标所有权人的必要

·知识产权的相互独立性：

一个商标在不同国家注册的情况下，在一个国家商标权的稳定性不受在其他国家商标权状况的影响。

三、不违反公序良俗

其他：

·商标需不需要一个社会评价体系？

——到底商标有没有丧失普遍性？

·商品名称：

通用

别名——————酒类、茶类

·不能将他人的商标作为商品名称使用

思考：

U盘、阿司匹林、氟利昂、尼龙、吉普、凡士林、青霉素是商标还是商品名？

1.U盘（暗示我国司法采结果主义）

U盘是常备的移动存储工具，它不是产品名称而只是一个公司注册的闪存盘商标，朗科公司推出的以优盘为商标的闪存盘（OnlyDisk）是世界上首创基于USB接口，采用闪存（FlashMemory）介质的新一代存储产品。

闪存盘，是中国在计算机存储领域二十年来唯一属于中国人的原创性发明专利成果。

U盘即USB盘的简称，而优盘只是U盘的谐音称呼。

2.氟利昂（Freon）

CFCs,化学名称氯氟烃，最初由杜邦公司生产，其商业名称氟利昂（Freon二氯二氟代甲烷），以前大量用于冰箱空调制冷剂、有机溶剂、气雾剂等。

化学性质很稳定，进入空气后会累积，消耗大气层中的臭氧，形成臭氧层空洞，加速温室效应。

进入21世纪，全球的冰箱空调生产商禁用氟利昂。

3.吉普-四轮驱动越野车的通用名称

许多人认为吉普名称的来源可以追溯到19世纪30年代连环漫画形象，那是个相当顽皮的细长小动物，取名为尤金尼吉普。

尤金尼吉普喜欢到处乱跑，机智勇敢并善于应付各种突如其来的险境且屡屡化险为夷－正如一辆吉普车。

　　依照另一些人的说法，“吉普”的发音是鸟叫声，是源于一种四分之一吨重美国军队侦察车的名字－“通用功能”的两个英文单词词首字母“GP”连续读音的效果。

这种车的名字叫“GP”，是GENERALPURPOSE（多用途车）的缩写，它的发音与美国漫画家施格于1937年创作的漫画形象中的一种神通广大的小鸟在飞行时发出的“吉普吉普”叫声很相近，因此，美国士兵把这种小越野车称为“吉普”。

另据传说，早在1934年人们就把一种拥有特殊装备的钻油井卡车称为“吉普”了。

尽管公司和市场发生了许多变化，吉普商标在数十年中依然幸存。

其商标权益及全球性的公认足以证明这一点

*Caseconcerningtheabusingof“Jeep”：

通用公司品牌的“退商品名化”――《商标法》没有明确规定个案裁定

4.尼龙

1935年以己二酸与己二胺为原料制得聚合物，当时称为聚合物66。

聚合物熔融后经注射针压出，在张力下拉伸称为纤维。

这种纤维即聚酰胺66纤维，1939年实现工业化后定名为尼龙（Nylon），是最早实现工业化的合成纤维品种。

尼龙后来在英语中成了“从煤、空气、水或其他物质合成的，具有耐磨性和柔韧性、类似蛋白质化学结构的所有聚酰胺的总称”。

第四章商标确权制度

第一节商标确权的立法体系

一、司法确认

法院可以对工商局核定的商标直接作出否认的裁决。

二、行政确认

在注册在先的国家使用，由商标主管机关决定商标是否有效——我国采用，但是在尝试第一种，因为司法是解决问题的最终手段。

1、使用在先：

谁先使用，谁拥有该商标权————事实行为

——第一个使用该商标的人投入了大量的人力、物力、精力和金钱，有权当然享受商标带来的利益和权利。

问题：

1）什么叫“使用”

《商标法实施条例》第三条　商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

2）容易引起混乱，司法不稳定

2、注册在先：

谁先注册谁拥有商标权————法律行为

·优点：

1）避免了使用在先的问题，尊重权利主体

2）有利于国家对商标实施监督

·缺点：

1）出现职业商标注册人，抢先注册商标

——法国实施公平交易法

·世界上现在注册在先的使用最为普遍

第二节中国商标法确权制度的回顾与展望

83年3月实施，

92年第一次修订，

2001年第二次修订

修订中最重要的问题是：

我们对商标确权制度作了一个反思：

商标确权制度的两个阶段

83——92年：

采用绝对注册在先原则而且没有限制

92——今天：

对注册在先逐步增加制约，现行使“坚持注册在先制度，借助于公平正义、诚实信用的原则，对此制度作出诸多制约，最大限度的把抢先注册的危害性降到最低”

制约：

1）不得侵犯他人的在先权利

①姓名权②肖像权（区别于形象权—商品化角色权）

③著作权④外观设计权⑤企业名称权⑥网络域名权

2）不得将他人以为公众熟知的商标抢先注册

将此类抢先注册视为不正当竞争行为。

这是法律寻求正义分配的表现

·“公众熟知”的举证：

①此商品获得的各种荣誉证书

②消费者对商品的认可程度——引入社会评价体系

“为公众熟知”是事实概念，应当由社会调查的满意度判断，但是谁来启动这个项目，现在实践中并未涉及。

3）不得抢先注册他人驰名商标

《巴黎公约》要求成员国之间相互尊重各自国家的驰名商标，不得互相抢注，但是前提是商标本国首先需要认定“驰名商标”

4）不得违反诚信、公平原则

FromA’snote：

1.1983－1990实行严格的注册在先原（1983年商标法生效后发生较多抢先注册案例）

2.1992后我国对注册在先原则进行限制-1993.12.1.反不正当竞争法

用公平诚信的立法原则加以限制－民法基本原则可以作为援引的依据（美国的谢尔曼法－市场经济的宪法）

*限制的指导思想：

使得竞争更加有序；更加公平合理；诚实信用原则可司法化

（1）商标注册不得侵犯他人的合法的在先权利（在商标申请前，他人已经合法拥有的民事权利）

包括但不限于：

姓名权、肖像权、形象权（影视形象的创作，应属于创作者而不是装扮者）、著作权（以绘画作品等作为商标）、外观设计权（立体商标）、企业名称权、网络域名权（sinayahoosohu）。

（2）不得将他人已为公众熟知的商标（未注册）进行注册。

因为原有商标在诚实经营中具有良好的信誉，商标是商业信誉的载体。

抢注的行为是造成了信誉转移的不正当竞争行为。

（“少年文艺”案发生在新商标法下是难以胜诉的。

）

*司法实务问题－如何举证商标为公众熟知？

1.相关领域不特定公众对于商品的认同；

2.引入社会评价体系－“抢先注册”的贬义性；

3.不得抢先注册他人没有在中国没有注册的驰名商标（p.175）－A3（不可对相同或类似商标进行复制、模仿和翻译）。

（3）驰名商标的跨类别保护，不受同类商品的保护

驰名商标若在不相同或不类似的商品上注册，但易于引起消费者误认也不能认同－防止“商标淡化”（稀释商标显著性）

（4）不得采用其他不正当手段

例外：

同一天申请在相同商品注册同一商标，1983商标法，看谁先使用；

若同时使用则商标局劝双方共有此商标。

不能采用抽签－商标局对民事权利的裁决，而且不符合民法的意思自治。

第五章商标注册的流程

第一节商标的申请

一、申请的原则

（一）自愿原则，但烟草和药品必须注册

（二）先申请原则

（三）书面原则：

所有的申请必须采用书面的形式

（四）统一注册原则：

只能由国家商标局受理商标注册

（五）单一性原则：

一类商品一份申请——《尼斯协定》45类商品

二、申请前的考虑因素：

（一）申请的商标是否具有显著性

（二）考虑消费者的习惯

（三）商标与商品的匹配协调

（四）商标是否能到国外去注册

（五）商标注册是否选择代理机构：

1、自己办理

2、选择代理机构：

商标事务所；律师事务所

第二节商标的审批流程

一、申请的确定

·我国采用到达主义：

国家商标局收齐全部商标申请文件为准

文件齐备后，国家商标局会发出受理申请书，但此仅仅表明受理了该申请，并不会产生其他实质效力。

·进行初步审查的内容：

（1）表格填写是否正确

（2）费用是否缴纳

（3）若是国外人，则考虑外交关系、外交协定的有无

·实质性审查的内容：

（1）审查商标是否具备法定的构成要素

（2）商标是否具有显著性

（3）是否违反禁用条款——商标法10、11条

（4）商标有没有和已经注册的商标混同

（5）商标是否具有不良影响——主观性强

如在国际上容