09张海峡知识产权讲义.docx
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09张海峡知识产权讲义
知识产权法
第一章著作权
一、著作权的客体
著作权因作品的创作完成，形成作品这一法律事实的存在而自然取得，而不需再履行任何法定手续。
即著作权自动取得。
二、著作权的主体
（一）一般作品
（二）合作作品的著作权
合作作品是指两人以上共同创作完成的作品。
合作作品的作者须具备创作合意与合创事实两个条件。
合作作品的著作权属于全体作者，对著作权的行使须征得全体合作作者的同意。
对于可以分割的合作作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整体的著作权。
对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。
（三）演绎作品的著作权
演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。
演绎行为是演绎者的创造性劳动，也是一种创作方式。
因此，法律规定，演绎作品的著作权由演绎者享有，但其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。
另外，第三人在使用演绎作品时，应征求原作者和演绎作品作者的同意。
（四）汇编作品的著作权人
（五）影视作品的著作权
影视作品是指电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品。
影视作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等的作者享有署名权和依合同获得报酬权。
影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。
（六）委托作品的著作权
委托作品是指作为受托人的作者按照委托人的意志和要求而创作的作品。
关于委托作品著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定解决，没有订立合同或合同没有明确约定的，为保护作者权益，著作权属于受托人，即作者本人。
（七）美术作品的著作权
美术作品的著作权由作者享有。
但须注意美术作品和美术作品载体的关系，作品原件的所有权与作品的著作权是相区分的。
“美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移”，此规则也适用于计算机软件等具有知识产权的标的物，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
但美术作品原件的所有人享有展览权，此外的其他权利仍由著作权人享有。
（八）身份不明的作品的著作权
身份不明的作品是指作者不具名或不写其真实姓名的作品。
身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名权外的著作权。
作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。
作者不明的作品，只有作品是原件，且必须是合法持有人才享有除署名权以外的著作权。
作者身份不明的作品，其著作权法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
作者身份确定后，适用著作权法第二十一条的规定，就是终生加死后50年。
三、著作权的内容
（一）著作人身权
1、发表权，即作者依法决定是否将其作品公之于众的权利。
“公之于众”是指将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为要件。
发表权是一次性的权利，一经行使即归消灭。
2、署名权，即标明作者身份，在作品上署名的权利。
具体包括作者决定是否署名及如何署名等。
3、修改权，即作者本人或授权他人修改其作品的权利。
4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
（二）著作财产权
著作财产权是指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利，主要内容包括：
1、复制权，即通过印刷、拓印等方式将作品复制一份或多份的权利。
2、发行权，即以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或复制件的权利。
3、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的除外。
4、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品原件或复制件的权利。
5、表演权，即公开表演作品，及用各种手段公开播送作品的权利。
6、放映权，即通过各种技术设备，公开再现美术、摄影、电影等作品的权利。
7、广播权，即以无线、有线或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或其他设备向公众传播广播的作品的权利。
8、 信息网络传播权，即以有线或无线方式，向公众提供作品，使公众可以在其选定的
时间和地点获得作品的权利。
9、摄制权，即以摄制电影或以类似摄制电影的方式将作品固定在有关载体上的权利。
10、改编权、翻译权、汇编权等应当由著作权人享有的其他权利。
11、转让权，著作权人可以转让上述部分或全部权利，并获取报酬的权利。
12、许可使用权，是指著作权人通过于他人签订使用许可合同，许可他人使用其作品并获得报酬的权利。
13、获得报酬权，是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。
四、著作权的合理使用
著作权的合理使用是指针对他人已经发表的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为，但应指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。
根据《著作权法》22条的规定，合理使用的范围包括：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内行；将已经发表的作品改成盲文出版，在我国均属于合理使用。
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
五、著作权法定使用许可制度
法定许可使用制度是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。
法定许可与合理使用的主要区别在于：
首先，合理使用无须向著作权人支付报酬，而法定许可则必须向著作权人支付报酬：
其次，合理使用的范围较为广泛，我国著作权法第二十二条规定十二种，而法定许可的范围较窄。
再次，前者是任何人用，后者是传播者的特权。
根据《著作权法》的规定，法定许可包括以下几种情况：
（一）作品在刊登后，著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当向作者支付报酬。
报社、期刊社可以对作品作文字性的修改、删节，但对文章内容的修改，则应征得作者的同意。
（二）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制造录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬，著作权人声明不得使用的除外。
（三）广播电台、电视台使用他人已经发表的作品或已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。
（四）为实施国家九年义务教育或国家教育规划而编写出版教科书，除作者声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片断或短小的文字作品、音乐作品或美术、摄影作品。
但应当按规定支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人享有的其他权利。
七、邻接权
邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利。
邻接权以著作权为基础。
邻接权的保护期限为50年。
邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。
（一）表演者权
表演者权是指演员或其他文学、艺术作品的表演人（包括演出单位），对其表演所享有的权利。
表演者对其表演，享有A表明表演者身份、B保护表演形象不受歪曲、A许可他人从现场直播和公开传送其现场表演、B许可他人录音录像、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品、C许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。
表演者使用他人作品进行表演，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。
演出组织者组织演出的，由组织者征得著作权人的许可，并支付报酬。
使用演绎作品进行演出的，应当同时征得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，并支付报酬。
（二）出版者权：
专有出版权、版式设计权；
（三）录音录像制作者权
录制者对其制作的音像制品，享有许可他人复制、发行、出租、网络传播并获取报酬的权利。
该权利的保护期为50年，自改制品制作完成后第50年的12月31日。
音像制作者使用他人的作品制作音像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。
若为演绎作品，还须征得原著作权人的许可，录制表演活动的，还须同表演者签订合同，并支付报酬。
A英文小说
B汉译小说
C话剧剧本
D演员表演
E录音录像
（四）播放者权
播放者可以许可他人转播、录制其广播电视节目。
八、著作权侵权行为
侵权举证采用过错推定：
不能证明其出版复制行为有合法来源的，推定其为侵权；过错推定，举证责任倒置；
侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。
权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
第二章商标权
一、商标注册
绝对禁止条件
首先，第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
其次，第十条 下列标志不得作为商标使用：
（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；
（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（6）带有民族歧视性的；
（7）夸大宣传并带有欺骗性的；
（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
（9）地理标记：
商标使用地理标记，而又非来自于该地区的违法。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
再次，商标法规定（11条）下列标志不得作为商标注册：
（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（3）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
复再次，商标法规定（12条）以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
最后，商标法规定（13条）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
09理论强化班商经法11——张海峡
二、商标侵权行为
（一）一切侵害他人注册商标权益的行为，都是侵犯商标权的行为。
根据《商标法》第52条的规定，侵犯注册商标专用权的行为主要包括以下几种：
1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。
2、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。
结合《商标法》第56条第3款的规定：
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
因此，这种形式的商标侵权行为是需要销售者主观明知为要件的。
3、伪造或擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。
须注意的是，这种侵权行为是商标标识的侵权行为，包括“制造”和“销售”两种行为。
4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
这种行为在理论上也称为“反向假冒”行为。
5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。
（二）根据商标法实施条例第50条及最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，包括：
1、在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称、装潢使用，误导公众的；
2、故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；
3、将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号或在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
4、将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并通过该域名进行有关商品交易的电子商务活动，容易使相关公众产生误认的；
第三章专利权
一、专利权的客体
根据我国《专利法》的规定，包括发明、实用新型、外观设计三种形式。
（一）发明发明是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。
发明是与“自然规律”有关的思想创新，是利用自然规律的结果，但自然规律本身并非发明，即科学发现不同于发明。
（二）实用新型实用新型是指对产品的形状、构造或者形状和构造的结合所提出的适于实用的新技术方案。
申请实用新型专利的主体必须是产品，且必须有确定的形状、固定的三维构造，能自由移动。
对于无确定形状的产品如气态、液态产品及颗粒状等的固态产品，以平面图案设计为特征的产品，不可移动的建筑物均不能被授予实用新型专利。
作为实用新型的产品的对象的产品还必须具有实用性，即能够在生产中运用，一旦实施，能够取得某种技术的、社会的或经济的效果。
另外，实用新型的真正内涵是一种技术的思想，产品的形状、构造及其结合只是这种创造性技术思想的体现，并非法律保护的实质。
（三）外观设计外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的具有美感并适于工业上运用的新设计。
外观设计可以是立体的，也可以是平面的。
外观设计必须以产品为依托，离开了具体的产品就无所谓外观设计。
外观设计并不考虑实用目的，所解决的并不是技术问题，而是以产品的形状、图案和色彩作为要素，以追求美感目的为核心的。
另外，外观设计还必须适于工业应用，即可以通过工业手段大量复制。
对于外观设计，原则上也是可以受到著作权法的保护的，但这两种法律在权利的保护效力上却是有很大差别的。
著作权法并不排斥他人独立创作出相同或类似的作品，即著作权法独创性原则的体现；而专利法则不允许对相同或类似的设计授予专利。
因此外观设计权的专有程度大大强于著作权，所以其保护期限也相应短于著作权。
另外，由于我国现行《商标法》并不保护立体商标，一些立体的、原可作为商标申请的设计，可以申请外观设计专利。
另外，知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。
经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。
（四）专利法不予保护的对象
1对于违反国家法律、社会公德或者妨碍社会公共利益的发明创造，不授予专利。
2.科学发现。
由于科学发现本身不是专利法意义上的发明，因此法律不授予其专利。
3.智力活动的规则和方法。
4.疾病的诊断和治疗方法。
注意，对于诊断和治疗疾病而发明的各种仪器设备是可以被授予专利的。
5.动物和植物的品种。
但对动植物的生产方法可以获得专利；另外，对于植物新品种可以采用专利法以外的方式予以保护。
6.用原子核变换方法获得的物质。
7.对依赖遗传资源完成的发明创造，该遗传资源的获取或者利用违反法律、行政法规规定的，不授予专利权
总结：
方法不授予专利的实物授予，实物不授予专利的方法授予。
二、专利权的主体专利权主体即专利权人，是指依法享有专利权并承担相应义务的人。
包括以下几种：
（一）发明人或设计人发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。
其中，发明人是指发明的完成人，设计人是指实用新型或外观设计的完成人。
发明人或设计人，只能是自然人，不能是单位、集体。
无论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要他完成了发明创造，就应认定为发明人或设计人。
（二）发明人或设计人的单位职务发明创造，是指完成本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
对于职务发明创造，专利权的主体是该发明创造的发明人或设计人所在单位。
这里的“单位”包括各种所有制类型的内资企业和外资企业。
其中，执行本单位任务完成的发明创造，包括三种情况：
（1）在本职工作中作出的发明创造；
（2）履行本单位交付的本职工作以外的创造；（3）退职、退休或调动工作后1年内作出的与在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。
三、授予专利权的实质条件
（一）授予发明、实用新型专利的实质条件发明、实用新型获得专利的实质要件包括：
新颖性、创造性和实用性，称为“三性”。
1.新颖性。
根据《专利法》的规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术（现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
申请专利的发明创造，在申请日前已经在国内外出版物上公开或者被使用或者以其它形式为公众所知，就导致其新颖性丧失。
）；也没有任何人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况的，不丧失新颖性：
（1）在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；
（2）在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
需要注意的是，对于这三种情况，虽然不丧失新颖性，但其效力却十分有限，它不具有排除第三人申请的效力。
如果有他人在这6个月内就同样的发明创造提出申请，靠这种不丧失新颖性的规定是无法与之抗衡的。
第一，抵触申请：
（1）在先有人申请，但在专利文件公开之前撤回，这样在后申请人仍然可以获得专利权；
（2）在先有人申请，但是在专利文件公开后，撤回了申请，这时在后申请人也不能获得专利权，因为前者的公开已经使技术成为现有技术，在后申请人的同样的技术丧失了新颖性。
第二，抵触申请的条件：
（1）一定是他人提出的，如果是自己在专利申请日以前提出的，则会发生本国优先权的问题；
（2）一定是在在后申请人申请日以前提出的;（3）必须在在后申请人申请日以后公布，如果未公布，则有可能在在后申请人的申请日以前撤回，不影响在后申请人申请，另外如果在在后申请人的申请日以前公布说明在后申请人的技术就不新颖了，可能抄袭在先申请人的。
第三，外观设计专利没有抵触申请一说，并且只有使用公开和出版物公开，没有其他公开形式。
2.创造性。
创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
实用新型的创造性标准低于发明。
另外，《专利法》对实用新型的专利申请不进行实质审查，所以对实用新型创造性的评价，也是在对实用新型专利权提出无效宣告请求时才可能涉及。
3.实用性。
实用性是指一项发明创造能够在产业上进行制造或者使用，并且能够产生积极的效果。
具备实用性的发明创造应当能够制造或使用，即具备可实施性，且能重复实施。
另外，其还须能带来积极的效果，即具备有益性。
在判断有益性时须注意的是，在申请时这种发明创造所带来的积极效果可能没有产生，只要有产生积极效果的可能性即可。
（二）授予外观设计专利的实质要件外观设计专利获得专利的实质要件为：
新颖性、美观性及不与在先的权利冲突。
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
（本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
申请专利的发明创造，在申请日前已经在国内外出版物上公开或者被使用或者以其它形式为公众所知，就导致其新颖性丧失。
）
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
“美观性”是指外观设计使用在产品上时能使人产生美感，增加产品对消费者的吸引力。
授予专利权的外观设计不能与他人在先取得的合法权利相冲突，如不得擅自将他人享有著作权的美术作品作为外观设计申请专利。
四、专利的申请与审批
（一）专利申请的原则
1.形式法定原则。
申请专利的各项手续，都应当以书面形式或国家知识产权局专利局规定的其他形式办理，否则不产生效力。
2.单一性原则。
也称为“一发明一申请原则”，是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。
但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件提出；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
同样的发明创造只能授予一项专利权。
但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
根据《专利法》第8条的规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第31条也规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。
属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。
用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
3.先申请原则。
两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
注意：
对于专利申请日的确定，国务院专利行政部门收到完整专利申请文件的日期为专利申请日。
如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明的外，以专利局收到专利申请文件的日期为申请日。
专利申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。
（1）同一日申请的，协商，协商不成的，都驳回，各自作为商业秘密，平等保护。
（2）共同发明人，有的要申请专利，有的反对的，不申请。
专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。
没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
除前述规定的情形外，行使共有的专利申请
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