法硕联考刑法部分辨析题模拟试题解析.docx
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法硕联考刑法部分辨析题模拟试题解析
2005年法硕联考刑法部分辨析题模拟试题解析
1.请对“想象竞合犯是实质的数罪”进行辨析。
（1）这种说法是错误的。
（2）想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
（3）想象竞合犯是实质的一罪，因此不可能存在着两个行为，行为人实施一个行为是构成想象竞合犯的前提条件。
（4）想象竞合犯虽然是实质的一罪，但是具有数罪的某些特征，即触犯数个不同种的罪名。
注：
我认为这题答得不好，至少应该把想象竞合犯的构成特征答出来。
2．试从刑罚的性质和目的的角度，对于没有造成损害的中止犯，免除刑罚处罚的合理性进行辨析。
（1）这一刑法的规定是合理的。
（2）刑法应当是报应的性质和预防目的的有机统一体，两者相辅相成不可分割。
（3）从报应的观念来看，由于行为人的行为在客观上没有造成损坏，没有必要对其进行报应性的惩罚。
（4）从预防犯罪的角度来看，由于行为人主观上自动放弃犯罪，说明其人身危险性消失了，因而没有必要对其判处刑罚进行预防犯罪。
3．请对“共同犯罪中，所有的实行犯都是主犯”进行辨析。
（1）这个说法不完全正确。
（2）在共同犯罪中，实行犯不一定都是主犯。
我国刑法划分共同犯罪人种类的标准是行为人在共同犯罪中作用的大小，而不是行为人在共同犯罪中的分工。
（3）在共同犯罪中，如果实行犯起到了主要作用，那么该实行犯是主犯。
（4）在共同犯罪中，如果实行犯起到了次要作用，那么该实行犯是从犯。
（5）在共同犯罪中，实行犯是被胁迫参加犯罪的并且在共同犯罪中起到了次要的作用，那么该实行犯是胁从犯。
注：
我国刑法划分共同犯罪人种类的标准是以行为人在共同犯罪中作用的大小为主，适当考虑共同犯罪人的分工情况。
4．请对“犯罪中止可以免除处罚”进行辨析。
（1）这种说法是错误的。
（2）根据我国刑法规定，犯罪中止作为量刑情节是应当情节，而不是可以情节。
（3）根据我国刑法规定，犯罪中止的处罚原则有两种：
没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
（4）犯罪中止之所以从宽处理，是因为行为人客观上减轻了社会危害，而且行为人的人身危险性变小，刑事责任相应地减轻。
5．请对“由于意志以外的原因导致犯罪没有完成的为犯罪未遂”进行辨析。
（1）这种说法不完全正确。
（2）犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而没有得逞所呈现的犯罪停止形态。
由于意志以外的原因而导致犯罪没有完成是犯罪未遂的一个重要特征。
（3）犯罪预备是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。
因此，犯罪预备也是由于意志以外的原因而导致的犯罪没有完成。
（4）虽然犯罪预备和犯罪未遂都是由于意志以外的原因而导致犯罪没有完成，但两者也存在根本的区别，即犯罪预备是在行为人着手以前停止下来的犯罪状态，而犯罪未遂是行为人着手之后但是没有完成犯罪而停止下来的犯罪状态。
6．请对“犯罪的本质特征是刑事违法性”进行辨析。
（1）这句话是错误的。
（2）严重的社会危害性是犯罪的本质特征。
社会危害性，是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。
具有具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征。
它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。
（3）刑事违法性是犯罪的一个重要特征却不是犯罪的本质特征。
具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。
如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性也不可能构成犯罪。
在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征，体现了刑法的限制和保障机能。
（4）严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，是严重的社会危害性在法律上的表现。
7．请对“怀孕的妇女流产后，可以适用死刑”进行辨析。
（1）这种说法是错的。
（2）根据我国刑法的规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑。
我国刑法的这一规定体现了刑罚人道主义的观念。
（3）怀孕妇女因为涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因为同一事实而被起诉，交付审判的，应当视为审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
（4）在羁押期间，妇女经过人工流产，无论流产后移送起诉或者审判的时间的长短，都应当视为审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
注：
再加一点：
对怀孕的妇女不能适用死刑，也包括不能适用死缓。
1．请对“明知即故犯”进行辨析。
（1）这句话是错误的。
（2）罪过因素包括意识因素和意志因素。
意识因素是基础，意志因素是关键。
（3）犯罪故意是明知危害结果可能发生而希望或放任危害结果发生的心理态度。
（4）犯罪过失是已经预见到危害结果可能发生而轻信能够避免或者应当预见到危害结果可能发生由于疏忽大意而没有预见，以致危害结果发生的心理态度。
（5）所以当行为人认识到危害结果可能发生时，如果不是希望或者放任，而是过于自信，那么就不成立故意犯罪，而成立过失犯罪。
注：
我觉得类似的题目算是刑法辨析题里较难的。
即对于一些日常生活中的“常理”进行辨析是比较难的一类题，注意这种题目一般来说结论都是不合理的或者是不全面的。
要求能从貌似合理的结论中找到答题的切入点，即考查的知识点。
这里的关键是要弄明白题干中每个词和字在意指刑法中的什么概念和原理。
民法亦然。
9．请对“精神病人不负刑事责任”进行辨析。
（1）这句话是错误的。
（2）根据我国刑法规定，我国刑法对精神病人犯罪采用法学和医学双重标准。
换言之，即使是精神病人，但是如果没有丧失辨认和控制能力，那么同样应当承担刑事责任。
（3）如果精神病人完全丧失了辨认和控制能力，即不具备刑事责任能力，那么就不承担刑事责任。
（4）如果精神病人部分丧失辨认和控制能力，应当承担刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。
（5）如果精神病人在精神正常的时候犯罪，应当承担完全的刑事责任。
10．请对“一般缓刑的法律后果是视为原判刑罚已经执行完毕”进行辨析。
（1）这句话是错误的。
（2）根据我国刑法规定，一般缓刑的法律后果是不再执行原判刑罚。
（3）视为原判刑罚已经执行完毕是假释的法律后果，这是假释和缓刑的重要区别之一。
（4）由于一般缓刑的法律后果是不再执行原判刑罚，即没有执行过刑罚，而构成累犯的前提条件是刑罚已经执行完毕或者赦免，所以经过缓刑考验期后再故意犯罪也会因此而构成累犯。
注：
该题结论与指南有明显的矛盾！
指南（四版）P87写道：
被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件。
至于被判有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。
我没有第五版的指南，大家有书的可以对照一下看有没有修改。
民法部分
1．“抵押物价值减少的，抵押人应当提供财产价值相当的担保作为抵押物的代替物，这是由抵押权的物上代位性所决定的。
”
（1）该说法不完全正确。
（2）该说法反映了抵押权的从属性和物上代位性。
从属性是指抵押权从属于债权。
物上代位性是指担保物权的设定是以担保物的价值能够担保主债权的实现为条件，并不注重担保物的实际形态和性质如何。
（3）从属性表明债权人在全部债权受清偿前，得对于担保物整体上主张权利。
此外，担保物的部分变化均不影响担保物权的整体性。
因此，在抵押物价值减少的情况下，只要不是债务人故意造成财产价值减少的，剩余抵押物的价值仍然具有担保作用，这是由抵押权的从属性决定的，而不是由物上代位性决定的。
（4）如果因债务人的故意导致抵押物部分灭失的，则债务人应当提供与灭失财产价值相当的担保，但是这种担保不是由于物上代位性产生的担保。
如果因意外原因导致抵押物部分灭失的，基于抵押权的从属性，剩余的财产价值仍然具有担保作用；如果因意外原因导致抵押物全部毁损灭失的，基于抵押权的物上代位性，该毁损灭失的赔偿金称为抵押物的代替物。
（5）可见，该题在表述上没有区分债务人故意或者意外原因导致抵押物灭失的处理情形，从而混淆了抵押权的从属性和物上代位性，因此不完全正确。
注：
编题这哥们好像混淆了从属性和不可分性的区别，“债权人在全部债权受清偿前，得对于担保物整体上主张权利”明明是不可分性的概念，怎么扯到从属性了？
该题把“从属性”都替换为“不可分性”似乎比较合理。
2．我国民间有一种说法：
“杀人偿命欠债还钱”。
请运用民法，合同法的知识和理论对“欠债还钱”的说法加以辨析。
（1）该说法不完全正确。
该说法反映了合同的效力，合同履行的原则，替代履行和诉讼时效
（2）合同作为当事人之间设立变更和终止民事权利义务关系的协议，一经达成，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，依法成立的合同受法律的保护。
任何一方都不能以任何借口违反合同，否则应当承担违约责任。
合同生效后，当事人应当按照合同的约定全面、实际履行义务，这是诚实信用原则的体现。
（3）但是应当看到，“欠债还钱”的说法仅仅适用于金钱债务，或者适用于特定标的物灭失后的损害赔偿之债。
对于非金钱债务则不适用。
在非金钱债务中，欠债未必还钱，特别是将种类物作为债务履行标的的情况下，在标的物毁损灭失后，可以其他种类物替代履行。
（4）此外对于非法的金钱债务，如赌博之债，或者超过诉讼时效的债务，欠债也未必还钱。
（5）可见，民间将债务的履行一概认定为“欠债还钱”的说法不符合民法及合同法的基本理念，因此不完全正确。
注：
这题或多或少都应该能答出点来，能答全面不太容易，尤其第四点很容易漏掉。
3．“合同成立后，当事人不履行义务的，应依法承担违约责任。
”
（1）本题反映的是合同责任的承担，该题的表述不完全正确。
（2）合同订立后，如果依法有效成立，当事人不履行义务的，应当依法承担违约责任。
但是如果合同成立后，欠缺合同成立的有效条件，则可能无效、不成立或可撤销，这时应承担缔约过失责任，而不是违约责任。
此外如果合同成立并依法生效后，当事人不履行合同义务系不可抗力等正当理由造成的，当事人也可以因此免责。
有时，债权人甚至免除债务人履行债务，导致债务人不必再行履行债务。
（3）可见，合同成立后，其法律后果可能是按照合同的约定履行，也有可能有缔约过失责任适用，甚至有合同生效后因不可抗力导致免责情形的出现。
（4）本题表述上把违约责任看作合同不履行的唯一法律后果，因此是错误的。
4．一商店保管处牌子上写明：
“在本商店保管的物品，丢失概不负责。
”
（1）该商店告示反映了民法的格式条款制度。
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
（2）采用格式条款订立合同虽然有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但内容常常显失公平。
合同作为双方法律行为，要求反映当事人的真实意思，并体现公平原则。
商店作为提供格式条款的一方，往往规定免责条款损害对方尤其是消费者的利益。
商店的告示本身说明，商店接受了顾客在商店保存货物的承诺，实际上这是保管合同，对于这类保管合同，商店负有保管物品的责任，如果所保管的物品丢失，商店应当负赔偿责任。
可见商店所提供的格式条款免除自己的合同责任，就违反了《消费者权益保护法》（晕，这个也要说啊？
）的规定以及保管合同的约定。
（3）根据合同法的规定，提供格式条款一方应当遵守公平原则确定当事人的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意限制或免除其责任的条款。
（4）格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。
商店告示的实质是完全免除自己的责任，因此该格式条款应当是无效的。
5．“处分权能是决定所有物命运的一项权能，是所有权内容的核心，因此处分权能不能由非所有人行使。
”
（1）本题说法不完全正确。
该说法反映的是所有权的基本权能之一――处分权能。
所谓处分权能，是指所有人对于所有物依法予以处置的权能。
（2）处分权是决定所有物命运的一项权能，最直接反映了所有人对物的支配，故一向被认为是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志，这是因为如此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。
（3）但是某些情况下，处分权可以由非所有人行使，特别是在所有权与经营权分离、资本所有权与资本经营权分离等情况下，处分权会与所有人分离，导致所有人不能直接行使处分权，但是这并不意味着所有人丧失所有权，因为所有人对于所有物仍然具有使用收益的权利。
（4）可见，虽然处分权属于所有权的核心，但是并不意味着非所有人当然不能行使处分权能，因此该题表述不完全正确。
6．“由于受遗赠人具有不可替代性，因此被继承人死亡后不能发生转继承的法律后果。
”
（1）该说法不完全正确。
（2）该说法反映的是有关遗赠的制度。
所谓遗赠，是指遗赠人用遗嘱的方式，将财产无偿赠与国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为。
（3）由于遗赠行为是立遗嘱人死后生效的法律行为，因此决定了受遗赠人先于遗赠人死亡的情况下，该遗赠归于无效。
因为遗赠人死亡意味着没有受遗赠权利的承受人，这个特点决定了受遗赠人的不可替代性。
（4）但是如果被继承人死亡，则意味着继承的开始和遗赠的发生，如果受遗赠人已经明确表示接受遗赠，即便在遗产分割前死亡，但是由于遗嘱发生效力在先，他接受遗赠的权利就可以转移给他的继承人继承。
这种继承可能属于代位继承，也可能是转继承。
此外如果被继承人死亡后，受遗赠人在遗产分割前没有表示是否接受遗赠也死亡的，则不存在受遗赠的问题。
（5）受遗赠人具有不可替代性是正确的，但是一旦遗赠生效，则遗产属于受遗赠人，这已经不属于不可代替性的范围，而属于继承的问题，因此该题表述不完全正确。
注：
代位继承只适用于法定继承。
所以第4点“如果受遗赠人已经明确表示接受遗赠，即便在遗产分割前死亡，但是由于遗嘱发生效力在先，他接受遗赠的权利就可以转移给他的继承人继承。
这种继承可能属于代位继承，也可能是转继承。
”是有问题的。
既然受遗赠人是在被继承人死亡后，遗产分割前死亡，那就只能是转继承。
7．“先履行抗辩权就是指在先履行方不履行合同义务时后履行方享有的抗辩权。
”
（1）该题表述不完全正确。
（2）该题反映的是先履行抗辩权制度。
所谓先履行抗辩权，是指在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行方有权拒绝其相应的履行要求。
先履行抗辩权属于延期抗辩权而非永久抗辩权。
（3）一般来说，先履行抗辩权就是在先履行方没有履行义务的情况下，后履行方有权拒绝其履行要求，但是如果其履行债务不符合约定，后履行方也可以行使先履行抗辩权。
此外如果先履行方不履行债务的行为并非出于自己本身的原因，而是由于不可抗力等原因造成的，尽管先履行方没有按期履行合同，后履行方也不能主张先履行抗辩权。
（4）可见，该题在表述上把先履行方不履行合同义务作为先履行抗辩权行使的必要条件，因此是不完全正确的。
8．民间流传着一种说法：
“权利不使，过期作废。
”请用民法学的知识和理论加以辨析。
（1）该说法不完全正确。
（2）该说法反映了民法的诉讼时效制度。
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权力，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。
（3）“权利不使，过期作废”，这句话表明，权利人应当在法定时效期间内积极的行使权利，如果没有在法定时效期间内积极行使请求权，则法律对他的权利将不予以保护。
换句话说，诉讼时效产生的法律后果是消灭了权利人的胜诉权，即如果当事人在法定的诉讼时效期间内没有积极行使请求权，则丧失受法律保护的权利。
（怎么车轱辘话来回转啊#61514;）
（4）权利不使，过期作废，在积极督促权利人行使权利方面起了积极作用。
（5）但应当注意的是，由于诉讼时效仅仅适用于债权关系，所以不是所有的权利都受到诉讼时效的限制，对于国有财产以及人身权，比如民事主体在行使姓名权、肖像权等权利时，就不受到诉讼时效的限制。
此外，基于物权所产生的请求权，比如物上请求权的行使，也不受到诉讼时效的限制。
可见，“权利不使，过期作废”仅仅具有相对的意义。
该题表述不完全正确。
9．“一旦缔约当事人不再发生实际的接触，就不会产生任何民事责任，这是由合同的相对性决定的。
”
（1）这种说法不完全正确。
该说法反映的是合同责任的承担和合同相对性原则。
合同的相对性是指合同只对特定的当事人有效，对于债权人、债务人以外的第三人不发生法律效力。
（2）一般说来，合同关系实际接触的结束，合同当事人便退出合同领域，基于合同的相对性，当事人之间一般不会产生民事责任，尤其是合同责任。
（3）不过，当事人在缔约之际，就会发生实际的接触，这种接触的结果可能是因守约而没有责任的承担，但是并不是说没有任何责任产生。
虽然当事人实际的接触结束，但是由于合同归于无效、可撤销或违反先契约义务以及有效的要约和要约邀请，就会导致缔约过失责任的产生。
也可能在合同达成后，因违反合同规定的义务或者后契约义务，导致违约责任的发生。
（4）合同关系的结束意味着主合同义务履行完毕，但是基于诚实信用原则产生的后契约义务可能还会继续存在，因此，虽然合同的实际接触已经结束，但是并不意味着合同当事人退出合同领域，缔约各方仍然是合同的当事人，合同的相对性仍然在缔约各方发生法律作用。
注：
这题够难的，我做的时候除了能把合同相对性解释一下以外，就不知道该写什么好了。
能把这题答好的的确是高手。
10．民间上流传一种说法“拾得财产要交公。
”请运用民法学的知识和理论加以辨析。
（1）该倡导从民法上讲不完全正确。
（2）“拾得财产要交公”，从民法上讲，是拾得财产的所有权的归属问题。
拾得财产是否要归公要根据该财产的性质以及拾得人的意思进行判断。
（3）如果拾得的财产是他人的遗失物、漂流物以及失散的饲养动物，该财产要归还失主。
找不到失主的，交给公安机关的失物招领部门或有关单位。
遗失物经过公安机关等有关部门公告后仍无人认领的，归国家所有。
（4）如果拾得的财产属于无主动产，拾得人以所有的意思占有，拾得人就可以依据民法中的先占原则取得该动产的所有权。
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