GPA下救济与我国政府采购救济制度的完善下1.docx

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GPA下救济与我国政府采购救济制度的完善下1

GPA下救济与我国政府采购救济制度的完善下

（1）

GPA下救济与我国政府采购救济制度的完善下

（二）履约争议救济

　　我国台湾地区政府采购法及其行政院发布的《采购契约要项》规定，厂商与机关因履约争议未能达成协议者，可以向采购申诉审议委员会申请调解，或向仲裁机构提交仲裁，或向法院提起民事诉讼。

前项调解属厂商申请者，机关不得拒绝;工程采购经采购申诉审议委员会提出调解建议或调解方案，因机关不同意致调解不成立者，厂商提付仲裁，机关不得拒绝。

　　（三）总结

　　我国台湾地区缔约争议救济，异议为申诉的前置程序，这点似与GPA要求不完全一致。

　　在质疑处理程序多种快速临时配套措施中，除必须暂停采购措施外，还可以在争议处理期间撤销、变更原处理结果。

但这些措施都由招标机关自行裁决，即在缔约争议处理期间是否暂停采购进程，由招标机关与采购申诉审议委员会自行决定，这点与GPA的要求和美国的做法也有所不同。

　　赔偿范围明确为准备投标、异议及申诉所支出之必要费用。

　　与美国对履约争议救济的限制不同，美国联邦政府采购履约争议实行供应商与采购员协商前置程序，这一限制是对合同双方的限制。

而我国台湾地区对履约争议救济的限制，则是对机关单方面的限制，即在双方就履约争议协商达不成一致时，供应商可以选择向采购申诉审议委员会申请调解，也可以向仲裁机构提交仲裁，还可以向法院提起民事诉讼。

而机关的选择则有所限制，即供应商申请调解的，机关不得拒绝;工程采购经采购申诉审议委员会提出调解建议或调解方案，因机关不同意致调解不成立者，厂商提付仲裁，机关不得拒绝。

　　考虑到我国台湾地区为GPA新加入成员，此后其与GPA要求不完全相符的相关法律规定之修改还有一定期限，相信这些与GPA要求不符之处，并不代表排斥GPA要求。

　　四、我国政府采购救济

（一）我国政府采购救济制度

　　根据政府采购法、合同法等相关规定，供应商与采购机构（含采购代理机构）之间的争议，无论是政府采购合同缔约争议，还是履约争议，供应商与采购机构均有权直接向法院提起民事诉讼（本文主要讲供应商的救济，但并不表明采购人没有救济权，此方面内容将在后续文章中涉及）。

　　同时，政府采购法还专门规定了缔约争议中供应商专有的救济途径，即供应商认为采购文件、采购过程、采购结果使自己的权益受到损害的，可以质疑，对质疑结果不满意或逾期未作出质疑回复的，可以投诉，对投诉处理不满意或逾期未作处理的，可以提起行政复议或行政诉讼。

政府采购监管部门在投诉处理期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动。

但暂停时间最长不得超过30日。

　　就缔约争议，供应商可选择的救济途径有：

1、直接向法院提起民事诉讼，要求确认采购活动违法，建议采购机构纠正违法情形，赔偿供应商的损失;2、质疑-投诉-复议-行政诉讼。

向采购机构质疑，对质疑结果不满或逾期未作出质疑决定，向财政部门投诉，对投诉结果不满意向逾期未作出投诉决定的，可提起行政复议，对复议决定不服或逾期未作复议决定，可提起行政诉讼;3、质疑-投诉-行政诉讼。

向采购机构质疑，对质疑结果不满或逾期未作出质疑决定，向财政部门投诉，对投诉结果不满意向逾期未作出投诉决定的，可提起行政诉讼。

　　由于政府采购法规定政府采购合同适用合同法，因此，就履约争议，供应商可以直接提起民事诉讼。

（二）我国政府采购救济制度实践效果

　　就履约争议，供应商通过法院起诉，除政府采购法另有规定外，基本与一般民事合同救济无异，而合同法适用这一块著述已经很多，请参阅相关文献，在此就不赘述了。

以下主要是说明缔约争议中供应商救济实践效果。

　　前面已经说过，就缔约争议，供应商可以采用以下程序：

起诉;质疑-投诉-复议-行政诉讼;质疑-投诉-行政诉讼。

　　1、起诉

　　由于相关法律并未规定，供应商就缔约争议提起民事诉讼时采购活动是否应暂停，所以供应商提起民事诉讼时，一般并不影响采购活动的继续进行，倒是自身却无法再参与相关采购活动，也即意味着完全丧失本次政府采购机会。

加之法律也未规定，采购活动违法属实时供应商的获赔范围，以致即使诉讼结果对供应商有利，其应获赔偿范围模糊不清、数额微不足道。

　　不过，以上后者还算是好的，更有甚者，不乏法院认为，供应商既知道采购活动违法就不应再参与，以防止损失扩大，而供应商知道违反后仍参与采购活动所造成的损失为扩大损失，就此驳回供应商的诉讼请求。

　　在这，我们很想说明的是，很多情况下，尤其是电子化采购还未全面普及的情况下，采购文件往往是供应商通过花钱购买来的，供应商若不先行购买的话，根本无从获悉采购文件的实际内容，更罔谈采购文件的违法之处，而只有在购买采购文件之后才能开始发现其中的违法。

所以，如果采购活动违法属实，不管是按GPA要求还是其成员国或地区一般经验，至少应赔偿供应商购买招标文件的费用，还应有后续投标文件和报价文件的制作费用、诉讼相关费用等。

　　可以说，目前供应商这种就政府采购违法是否提起民事诉讼所面临的进退维谷的处境，其根源很大程度上与没有相应配套暂停制度规定不无关系。

这种处境使得供应商知道采购活动违法后，要么遵纪守法完全放弃此项目提起民事诉讼，要么违心继续参与采购。

但绝大多数供应商首先是商业组织，需要靠业务经营来维持其生存，其特性不容许其轻易放弃政府采购机会。

结果只好一边违心参与违法的政府采购，另一边违法采购结束提起民事诉讼后又得面临所谓未防止损失扩大的苛责。

　　2、质疑-投诉-行政诉讼或质疑-投诉-复议-行政诉讼。

　　这两种救济途径本质上并无区别，无非是后者多了一道行政复议程序。

实践中行政复议并没有起到多少救济作用，更多的只是前一道程序的简单重复。

　　第一、这两种救济救济途径与民事诉讼中存在同样的问题，即缺乏相应配套的暂停制度以及供应商获赔范围规定保障。

　　虽然政府采购第57条规定了投诉处理期间，采购监管机构可以视情况通知采购人暂停采购。

但该法律规定由于其本身的缺陷以及与政府采购法其他条款的冲突，对供应商的权利救济已然没有什么实质意义。

　　首先，政府采购法规定的暂停只适用于投诉阶段。

而投诉的前置程序并没有规定必须暂停采购活动。

质疑阶段，采购机构仍然可以进行采购活动，从而一边质疑，一边仍紧锣密鼓地确定采购合同并签订采购合同甚至履行合同的情形屡见不鲜。

　　其次，结合政府采购第71、72、73条规定，采购人或采购代理机构的违法行为影响或可能影响采购结果的，但政府采购合同已经履行的，无须暂停。

因此，即使是投诉阶段，若合同已经履合同，则无须暂停合同履行。

　　最后，从暂停时间规定来看，政府采购法第57条规定暂停时间最长不得超过30日，而法律规定政府采购监督管理部门投诉处理期间为30个工作日。

但前者为自然日，后者为工作日（不含双休日、法定节假日），这就导致即使投诉处理期间采购暂停了，但由于实际暂停时间短于投诉处理时间，可能出现投诉还未结束，采购暂停时间实际已先行结束了，从而采购暂停未起到应有作用。

　　第二、质疑救济程序设计过于冗长、效果不佳

　　一般情况下，理论及理想制度设计认为，行政救济应在费用、便捷等方面优于司法救济。

实践中，由于我国没有相应完善的暂停制度，供应商为了能够抓住政府采购机会，也往往倾向于选择质疑救济，而极少直接向法院起诉，但质疑救济的效果并不尽人意。

　　政府采购法虽然规定了质疑、投诉、行政复议与行政诉讼，但由于这些程序中存在前置关系，只有前面的程序走完，才可以启动下一个程序。

即完整的质疑救济程序可能包括质疑-投诉-行政诉讼（一审）-行政诉讼（二审），或质疑-投诉-行政复议-行政诉讼（一审）-行政诉讼（二审）。

　　而质疑处理机构为采购人或采购代理机构时，由于质疑事项为一般采购文件、采购过程、采购结果，而采购文件往往为采购人或采购代理机构制作，采购过程由采购代理机构控制、采购结果由采购人代表及抽取的专家在采购代理机构监控下进行得出，采购人或采购代理机构出于种种考虑很难轻易承认这些环节中自己有违法情形，除质疑事项是由质疑人以外的供应商故意违法所致外。

　　所以，质疑回复往往不能令质疑人满意。

质疑人对质疑结果不满意或逾期未作质疑回复的，根据现行法律规定，只能向财政部门投诉。

而从财政部出台的有关投诉的部门规章，对质疑人的投诉进行严格的限制。

投诉人对投诉结果不满意或逾期，可以选择行政复议或行政诉讼。

在现行法治环境下及恶讼意识下，选择行政救济的供应商往往会再选择行政复议，而行政复议机关避免成为行政诉讼的被告，往往是作出维持投诉处理结果。

　　而行政诉讼，在中国特有国情下，民告官非常难，被告行政级别越高，难度越大。

这方面不管是立法还是司法，都存在不少问题。

　　立法层面，行政诉讼法里面关于审限的规定，一审应当在立案之日三个月内作出一审判决，二审案件应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决，但只要经过高级人民法院批准或高级人民法院审理的一、二审案件经过最高人民法院批准，即可延长，至于延长的特殊情形有哪些、延长多久则难觅其踪影。

　　司法层面，从立案到审理，行政诉讼中行政机关作为被告往往受到特殊礼遇。

在以国家某部委为被告的案件中，质疑人采取质疑、投诉、复议、诉讼，历时153天，5个多月方才立案。

而政府采购第一案中，原告（质疑人）则选择了质疑、投诉、诉讼的途径，从2004年12月7日到2006年12月8日北京一中院行政判决被告财政部败诉，历时两年。

但采购合同早已履行完毕，最终救济效果又能有几何?

　　从中可见政府采购救济在多种因素的夹击下，何其艰辛。

披露的这些尚只是少数，更有大量未披露的，其整个救济过程的艰难程度也未必亚于以上案例。

而华南某市政府采购中心一而再出现的窝案，不能说采购中心部分违法人员的有恃无恐与这种救济缺陷毫无关系。

　　（三）完善我国政府采购救济制度的一些思考

　　我国政府采购救济制度从无到建立，对整个政府采购事业的推动显而易见，但我们从以上分析也不难看到其中也存在不少的缺陷。

　　随着国内政府采购规模扩大、种类增多，且面对当前国际金融危机，今后国内将投入四万亿财政资金刺激经济的条件下，如何更有效地对供应商实施救济，保障其正当利益，鼓励供应商积极参与政府采购，从而充分发挥政府采购在扩大内需中的作用，日益成为各方关切的问题。

　　而我国正式开启加入GPA的谈判进程，客观上也要求我们遵循GPA对成员国或地区的要求，在今后一定时期内对我国政府采购法律作出相应地适当调整，进一步规范我国政府采购。

　　尽管GPA主要是对各成员国或地区的缔约争议救济立法提出要求，至于履约争议并未过多涉及。

因此，在今后完善我国政府采购救济制度方面也应有全面性。

对于GPA有要求的，可以在GPA允许范围内选择适合我国具体情况的救济制度，对于GPA未过多涉及履约争议部分，我们也应多借鉴成熟国家或地区政府采购先进经验、基本原则，结合我国实际情况，进行合理制度安排。

　　GPA要求各成员建立及时（timely）、有效（effective）、透明（transparent）、非歧视性（non-discriminatory）的质疑审查程序。

形式上看，当前我们对于缔约争议的解决，可以质疑或直接向法院起诉。

这点上我国基本符合GPA的以上要求。

不过，由于我国质疑途径实质缺乏相应的有效暂停制度配套，加之质疑救济对审查独立性的要求更高，囿于当前国内审查机构独立性的现实情况，质疑救济途径的结果难以乐观。

同样，向法院提起诉讼后也缺乏相应的有效暂停制度配套，且要面对行政机关作为被告时司法能否真正保证独立的问题，实际诉讼结果也难尽人意。

　　而从GPA关于法院以外的机关审查质疑时其质疑结果要接受司法审查的规定来看，其要求保证由独立于采购机构的行政或司法审查机构处理质疑。

若质疑审查机构不能独立于采购机构，则该质疑审查机构的审查结果应有后续独立行政或司法审查程序保障。

对于质疑审查机构为法院以外的机关，应保证其审查结果同样有后续独立司法审查程序保障，除非质疑审查机构尽管不具独立性但遵循了GPA另行要求的程序保障。

　　其不仅要求质疑处理机构，处理投诉的机关应具独立性，后续司法审查同样要求具有独立性，只不过GPA假设司法独立在其各成员国或地区已经实现，而未对司法独立着墨过多。

但这并不代表政府采购救济可以无视对司法独立的客观要求。

　　所以，如何设立真正符合我国情况的暂停制度，切实保证质疑、投诉、诉讼过程中的相关独立性，从而最终保障救济得以有效进行，仍需要我们多方共同努力。

　　至少，完善的暂停制度，对于供应商与采购人（采购代理机构）的缔约争议，无论供应商向采购代理机构，采购人质疑，还是向财政部门投诉，抑或直接诉之于法院时，都应以暂停采购活动为一般原则，严格限定暂停例外情形，并在今后修订法律的过程中，规定例外情形及相关程序。

处理供应商质疑期间，必须伴之于暂停授予或履行合同之措施，除非采购用于支援国家紧急行动，如08年四川汶川大地震下的紧急采购或涉及国家重大利益等特定情形。

　　完善质疑救济制度，不仅需要完善暂停制度，同时还应尽量减少不必要的中间环节，将目前向监管部门投诉的前置程序改为非前置程序，即允许供应商向采购机构质疑，并就质疑结果进行投诉，同时也应允许供应商不经质疑直接向监管部门投诉。

姑且不提GPA要求或成熟国家经验，仅就我国的招标投标法而言，其在救济程序中采取的就是如是做法，实践中也未出现什么不妥。

不妨日后将政府采购法与招标投标法的救济程序统一，这样一来，既可满足GPA关于质疑程序的及时性、质疑处理独立性要求，同时至少能减少供应商即使是同等救济结果其所需耗费的时间。

经济社会时间的节约相当于效益的增加。

　　最后，还应考虑到政府采购采购人与供应商一对多的情形，确定采购活动违法时如何赔偿供应商及赔偿范围，以保护各方的合法利益，维护国家和社会利益，综合提高质疑程序的有效性。

采购活动违法属实时，应赔偿相关供应商的损失，赔偿范围至少应为投标或报价文件的制作费用、以及进行质疑的相关费用，包括专业鉴定、聘请律师等合理费用。