承包人施工合同评审与交底.docx

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承包人施工合同评审与交底

——摘自建领城达周吉高律师的《建筑工程合同实务》

一、何为合同评审

所谓合同评审就是指对拟签订的合同进行审查评判。

施工合同评审通常指承包人多个职能部门对施工合同文件等资料进行全面审查，就风险是否可控进行评判并得出结论，必要时对合同文件提出修改意见以及其他防范或规避风险的方法。

二、合同评审的目的

合同评审的目的在于经过审查合同文件，对风险是否可控作出评判，进而对拟签订的施工合同是否能够签订做出决策，若风险可控，则决策签订合同；若风险不可控，则通过修改合同文件、合同谈判等行为，看能否改变风险不可控状况，如能改变，则根据谈判、修改后的合同文件签订合同，若不能改变，则放弃签订合同。

三、合同评审方法

合同评审方法，包括合同评审时间、评审部门、评审材料、评审内容、评审指标、评审结论以及修改建议等内容，现在分述如下：

1.评审时间

项目是否需要招标，决定着合同评审时间。

若项目需要招标，则合同评审时间一般确定为收到招标文件后进行评审，因为招标文件中一般包含了合同文件。

而对于合同文件而言，在投标时必须响应，否则，投标文件可能被认定为没有实质性响应招标文件要求，进而投标人的投标被宣布为无效。

若项目不需要招标，则合同评审时间为收到发包人起草的合同文本后、签订合同之前。

2.评审部门

合同评审涉及多个部门，包括经营管理部、资产财务部、项目监管部、技术质量部以及安全环境部，并由经营管理部牵头并汇总各部门评审意见，而后交总经济师审核后签订。

3.合同评审材料

合同评审材料，最重要的材料之一就是合同文本，但是，除合同文本之外，合同文本的有关附件，或者说其他有关合同文件，也是合同评审的重要材料，主要有：

中标通知书、招标文件、投标文件及附录、标价的工程量清单或者报价书等。

此外，还有发包人资信调查评估文件、项目成本预算表或者项目预期利润率分析表等也属于合同评审材料。

4.合同评审内容及指标和结论

合同评审内容就是指合同文本的所有条款，如工期条款，质量条款，承包范围条款、合同价格条款，进度款支付条款等。

除此之外，还包括发包人的资信状况，如发包人是否具有法人主体资格、资产负债状况、诉讼状况，以及项目建设行政审批手续等状况。

合同评审指标主要有合同约定是否合法、合理、严密、可履行、可盈利、是否达标、是否良好等。

5.修改建议及其他风险的防范方法

合同评审除了做出符合与不符合的结论以外，还需要针对不符合的评审内容，提出条款修改意见，或者提出其他风险防范措施，目的在于：

万一总体评判结论为风险不可控的情况下，看能否通过修改合同条款达到可控状态，进而完成签约。

当然，在风险可控的情况下，通过合同谈判除了提出条款修改以外，还需要提出其他风险防范方法，以便合同交底时使用，并为了合同能够在低风险下获得履行，进而实现合同最终目的。

四、合同评审重点

1.真实性

所谓真实性，是指项目本身的真实存在性，以及在项目真实的基础上，发包人确实系项目的所有权人，或者有权人的发包人，否则，因项目不真实导致承包人的保证金被骗，或者支付的保证金难以收回。

2.合法性

合法性评审，包括项目本身需要具有合法性；此外，合同也需要具有合法性。

就项目本身合法性而言，项目需要通过立项，并取得建设工程规划许可证等行政审批手续而遭致行政处罚；施工可能随时因政府行政主管部门执法而停工；倘若项目区域内的规划发生变更，则可能导致在建工程被拆除的风险，进而导致工程款难以收回的风险。

就合同合法性而言，即需要保证金合同有效，否则合同因没有合法性而导致合同无效，还可能因为违反了法律及行政法规的强制性规定而受到行政处罚。

合同无效，依法不应该继续履行，且因合同无效，万一发生发包人过错情形，终止履行合同，则承包人将无法主张预期可得利益。

倘若发包人拖欠工程款，则在存在众多债权人的情形下，承包人可能因合同无效而无法主张工程价款优先受偿权。

3.严密性

所谓严密性，就是指合同条款之间不存在矛盾、合同条款完整、不存在约定不明、条款存在多种理解等情形。

4.可履行性

所谓可履行性就是指合同条款能够履行，而非不能履行或者难以得到履行。

一旦不能履行或者难以得到履行，将可能导致违约或者丧失权利或者导致损失。

5.有利性

所谓有利性评审就是指合同约定是否有利于承包人。

6.可盈利性

对承包人而言，其签订施工合同的最主要目的就是为了盈利，倘若施工合同在正常履约的情况下不能盈利，则承包人签订改合同的目的即盈利不能实现。

因此，在进行合同评审时需要就合同的可盈利性进行评审，具体评审方法就是通过内部测算。

该项目的实施成本，倘若高于合同价格，则意味着合同不具有可盈利性，反之，合同具有可盈利性。

7.合同价款的优先受偿权

就某些项目而言，合同价款的优先受偿权在某种程度上往往决定了承包人是否能够最终收回工程款，因此，在进行合同评审时，需要特别注意合同价款优先受偿权相应条款的评审。

8.可变现性

在发包人拖欠工程款的情况下，所施工项目能否变现即被处置，同样决定了承包人的工程款能否被收回。

对于一些异形建筑或者郊区偏远项目、三四线城市建造高档办公楼项目，造价往往很高，若拖欠工程款，项目进行拍卖，变卖等处置程序，往往可能发生困难，即无人竞卖或者受让，最终可能导致工程款无法收回。

因此，项目是否具有可变现也需要进行评审，经过评审项目可变现性强，则从可变现性角度看，风险可控。

五、合同交底

1．何为合同交底

所谓合同交底，是指由市场部向项目部等管理人员在内的各部门介绍施工合同发包人的资信状况、施工合同的主要内容、合同的主要风险点以及在实施合同过程总可能的风险防范或者规避措施。

2．交底的目的

合同交底的目的在于将资信调查过程中、招标投标过程中、合同评审过程中、合同谈判过程中掌握的信息以及施工合同的主要约定，准确地传递给接受交底的项目管理人员，以便让他们在充分了解项目背景和施工合同主要内容及风险点的基础上正确地履行合同，从而实现合同的目的，获得盈利。

3．交底依据

交底的依据主要包括：

发包人资信情况表、招标文件、现场踏勘情况、投标文件、往来函件、中标通知书、施工合同及相关附件、合同评审记录等。

4．交底要点

交底要点主要包括以下内容：

（一）发包人的资信状况、项目本身的情况

（二）采用的投标策略，包括主要盈亏点，采用不平衡报价策略中不平衡报价项目；

（三）合同评审过程中发现的主要风险，拟采取的风险防范或者规避措施，评审时提出的合同条款的修改意见，以及这些修改意见在合同谈判中的落实情况

（四）合同谈判过程中的主要争议点，以及最终谈判结果和根据谈判结果对合同条款作出的修改完善内容；

（五）合同的主要条款，包括但不限于；承包范围、发包人的发包模式、指定分包项目，独立承包项目、合同工期、合同价款及合同价格形式、质量要求、变更签证索赔条款，进度款支付、履约担保、风险负担、违约责任，合同解除、争议解决方式、人员到位、往来函件等内容；

（六）有关签证、索赔、合同价款调整、变更、进度支付、竣工结算、最后结清等条款的程序性要求以及时限要求，必要时制定相应的标准文件，以及有关承包人、发包人、监理人不作为默示条款的相关约定，以及针对这些约定的应对方案；

（七）对于低价中标的项目合同，需要提示项目管理人员在履约过程中把握重要时机，就遗漏报价的项目，项目单价严重偏低的项目等内容，采取适当措施，作为变更或者调整约定。