开发培训-合同审查-完美的合同商业地产合同审查.doc

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——商业地产合同审查与修改

江杨阳汇编

12

一、合同的合法性

（一）合同主体的合法性

合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。

审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，包括企业性质、注册资本、经营范围、专业资质、业务许可等。

受到法律保护的房地产合同，最起码的一点是合同主体资格合格。

1、自然人资格的合法性

【案例】小林（16岁）平时生性顽劣，为偿还自己因赌博欠下的赌债，偷偷将其父亲的汽车卖给了钱某，后被父亲发现，李某父亲主张李某签订的汽车买卖合同不成立。

【问】李某签订的汽车买卖合同是否成立？

是否生效？

【法条】

《民法通则》第10条、十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第12条、十周岁以上的未成年是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理、或者征得他的法定代理人的同意。

第13条、无民事行为能力、限制民事行为能力的监护人是他的法定代理人。

第16条、未成年人的父母是未成年的监护人。

【对于自然人资格审查】

1、自然人具有完全民事行为能力，才具有缔约权。

否则，必须要经监护人同意。

2、要求自然人提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况（工作单位等）。

3、代理人除要求自然人的相关证件外，还要提供授权委托书或者公证书；审查其代理行为是否超越了授权范围，是否在授权期限内签订合同，最后审查其代理权是否超出了代理权限。

2、法人资格的合法性

《民法通则》第37条、法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产或经费；

（三）有自己的名称、组织结构和场所；

（四）能独立承担民事责任。

【例】甲、乙、丙三人各投资20万依法成立丁贸易有限公司。

现在丁公司亏损160万原，问承担有限责任的主体是谁？

【例】下列单位那些是否属于法人？

安徽协成营销有限公司；肥西县工商局；安徽省广播电视台；嫣然天使基金。

【对法人资格的审查】

1、营业执照：

（1）公司的年检审查。

主要是避免与可能存在违法违规情况的企业签订合同。

（2）经营期限的审查。

主要是合同的相对方营业执照的有效期是否长于合同期限。

2、组织机构代码证：

对依法注册、登记的企业在全国范围内唯一的、始终不变的代码标识，其作用相当于单位的身份证号。

3、税务登记证：

税务机关核发给企业的进行经营活动的凭证，企业要想从事经营活动除依法应当取得营业执照外，还应当取得税务登记证。

【注】判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

3、其他组织资格的合法性

【案例】甲公司与乙电视台广告发布中心签订《广告发布协议》协议，约定：

由乙在当地电视台黄金时段的电视剧中插播甲公司开发的小区楼盘销售广告，合同签订后，突遇国家广电中心下文，禁止在电视剧播放中插播广告，故甲公司的广告被挪到电视剧播放结束时间段播放。

甲公司遂以广发中心未完全合同履行而向其主张违约金及由此造成的损失。

【问】1、甲公司与乙市电视台广告发布中心签订的《广告发布协议》是否有效？

2、甲公司该起诉谁？

【法条】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》40.民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营肚子企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设计并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

41.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设计该分支机构的法人为当事人。

42.法人或者其他组织的工作人员因职务应为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

《公司法》第14条、公司可以设立分公司。

设立分公司，应

当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

【对其他组织的资格审查】

1、营业执照审查：

是否按规定登记并取得营业执照，

2、授权的审查：

法人单位设立的分支机构或经营单位，审查是否获得从属的法人单位的资格及其授权。

（二）审查合同形式是否合法

1、《合同法》第10条、当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

2、《合同法》分则明确规定需要以书面形式订立的合同：

商业借款合同、六个月以上的长期租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、建设工程实行建监理的委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同。

3、其他法律明确规定需要书面订立的合同：

劳动合同；房地产转让合同、房地产抵押合同；政府采购合同。

（三）审查合同内容是否合法

【案例】张某从某房地产开发商处购买房子，开发商为减少契税，建议张某将部分购房款算作装修费用，张某未表示反对。

后发生纠纷，张某以所付装修费远高于标准为由，请求法院对装修费用进行变更。

【问】该装修条款效力如何？

该合同效力如何？

【法条】

《合同法》第52条、有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

【拓展】现行有关法律、行政法规对合同行为无效的规定：

1、租赁合同中，租赁期限不得超过20年。

超过20年的，超过部分无效。

2、商品房买卖中，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

二、合同的内容条款

（一）内容条款的完整性

1、合同文件本身可分为三部分：

开头（合同名称、编号、双方当事人和签字条款）；

正文（第一条至最后一条）；

签署部分（即双方签字盖章和签署时间）。

2、【法条】《合同法》第12条、合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任

（八）解决争议的方法

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第131条、买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同适用的文字及其效力等条款。

第213条、租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

第252条、承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

3、除上述条款外，还可以有以下条款：

（1）合同生效条款。

一般应当写明：

“合同自合同双方（或者各方）法定代表人（或者授权代表）签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效。

”如有固定期限，应写明：

“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。

”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。

（2）清洁文本条款。

合同中应写明：

“本合同正文为打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。

合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。

”

（二）内容条款的实用性

1、根据交易特有的风险设置特定条款

【案例】甲开发公司与乙广告发布公司签订一份《户外广告合同》，约定：

甲租用乙位于桐山广场上的广告牌发布房产广告。

合同履行中，户外广告因长时间无人管理，某日风大吹落广告牌，导致广告牌掉落砸伤行人丙。

现行人丙以广告牌发布内容为甲而向甲方主张赔偿。

【问】1、行人丙能否向甲方主张？

2、行人丙能否向乙方主张？

【法条】《侵权责任法》第85条：

“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

”

【拓展】户外广告一般是在建筑物或构筑物上发布的，且广告牌一般要许多金属结构、板材。

正因如此，一旦造成人身或财产损害的，其所有人或管理人应当承担法律责任。

因此，在户外广告合同，广告主必须与发布者或广告代理人明确约定管理义务人是谁，否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。

2、根据违约特点增加实用条款

【案例】甲房产公司与乙通讯公司签订《短信发布合同》一份，约定：

由乙方按甲方的要求发布手机房产营销短信。

发送的目标客户群体由甲方提供部分客户信息和乙方提供部分客户信息的方式进行发送。

双方还约定：

若乙方未按时发送，则按照合同总额的20%承担违约责任。

在实际履行中，乙方因技术故障导致甲方提供的部分客户信息未收到广告短信。

甲方遂拒绝付款，并要求乙方承担由此造成的损失；乙方则以合同未约定此项违约责任要求甲方继续支付款项。

【问】1、合同未约定违约条款能否向对方主张损失？

2、如何在合同中设计相关条款？

【拓展】以广告为例因为房地产广告的发布与各种市场营销活动有紧密的联系，广告的错发、漏发、少发都可能对促销活动形成影响，甚至造成巨大的经济损失，因此，应把这种情况考虑进去。

3、根据产品的特性增加实用条款

【案例】甲房产公司与乙印刷企业签订《印刷合同》一份，约定：

由乙方印制甲方的宣传单页五千份，货验收合格后付款。

乙方将印刷的单页送往甲处。

因单页数量过多，甲方无法全部统计，就在乙方提供的验货单上签字。

后甲方在实际使用中发现乙方所送宣传单页数量不够，甲方遂拒绝付款。

乙方以甲方以在验货单上签字确认为由，要求甲方付款。

【问】对于数量较多的货物该如何确定合同条款？

【法条】《合同法》第157条、买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。

没有约定检验期间的，应当及时检验。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条、当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、