对“中国电信与联通反垄断调查案”的若干问题分析.doc

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从“中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案”出发分析我国反垄断法的承诺制度

一、案情介绍 1

（一）、案情介绍：

1

（二）、电信联通的反应 2

二、是否存在经营区域划分即横向分割市场行为。

3

（一）、横向分割市场行为的适用原则 3

（二）、我国适用类型豁免的方式 4

（三）、关于执法权限问题 4

三、构成价格歧视 5

（一）、价格歧视定义 5

（二）、价格歧视行为的构成要件 6

四、反垄断法承诺制度 7

（一）、承诺制度的定义 7

（二）、关于中止反垄断调查的法律依据及条件 7

（三）、电信联通的承诺能否中止反垄断调查 8

五、对电信联通申请中止反垄断调查的相关建议 8

（一）、反垄断调查应当引入多部门参与执法。

8

（二）、发改委是否中止反垄断调查。

9

（三）、政府在反垄断执法及其协调中的违法行为与责任担当 11

一、案情介绍

（一）、案情介绍：

2011年11月9日，中央电视电视台《新闻30分》节目曝出国家发改委价格监督检查与反垄断局正在对中国电信和中国联通进行价格反垄断调查。

改委价格监督检查与反垄断局副局长李青称，2011年上半年，发改委接到举报后，立刻展开对中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案的调查。

调查的主要内容是，中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为。

李青表示，在目前国内互联网接入市场上，中国电信和中国联通合并已经占有超过三分之二的市场份额，从这个层面上可以肯定断定他们具有市场支配地位。

如果他们利用这种优势对跟自己有竞争关系的竞争对手开出高价，而没有竞争关系的企业却给出优惠价，这就是涉嫌违法反垄断法里面禁止的价格歧视。

根据业内人士反映，作为具有主导地位的网络运营商，电信和联通在宽带接入市场大量采取排挤对手的竞争手段已是常事，这无疑会有碍于市场的健康、有序发展，早已引发市场不满。

更有内部人士透露，电信、联通长期的以“同一种产品，三种用户、三种价格”策略来进行价格歧视行为。

两家公司给作为竞争对手的，处于弱势地位的运营商网间流量结算价格超过100万元/G/月，而增值服务提供商的结算价格则只有10万~30万元/G/月，到了内容服务提供商，就仅为3万~10万元/G/月，三种用户之间的差异巨大，显然有失公平。

面对此困境，其他运营商为了规避高额费用，几乎都采用穿透接入的方式进行流量结算。

就是不会直接用自身的名义去跟电信、联通进行交易，而是通过第三方购买便宜的流量，然后借为己用，用来发展自身固网业务。

这种取巧的方法就在于偷换概念，相当于换个身份跟电信、联通打交道。

但显然，这让电信、联通通过价格歧视政策获取的巨额利益流于无形，故去年8月，中国电信下发文件全面禁止小运营商的穿透流量接入。

一石激起千层浪，此举导致铁通等运营商损失惨重。

以当时的重灾区广东铁通为例，据统计，在电信清查开始不到一个月的时间内，铁通宽带用户申诉达37477件，越级投诉39件，37443户没有缴费，28210户面临退网。

正是此次大范围的断网事件引起了监管层的注意，接着就有了现在的反垄断调查。

据了解，针对宽带接入问题对中国电信和中国联通这两家国营电信巨头展开的反垄断调查，如果事实成立，两企业将处以巨额罚款。

这是中国反垄断法2008年启动以来首次针对大型央企展开调查。

网民希望央企垄断电信的格局能够扭转，降低民众的上网费用。

业界普遍认为，发改委拿电信和联通“开刀”，将对两家公司形成震慑作用，将最终推动普通用户的上网费用大幅下降。

据有关部门初步估算，如果能推动市场形成有效竞争，未来五年可以促使上网价格下降27%至38%，至少可为消费者节约上网费用100亿至150亿元。

针对国家发改委对中国电信和中国联通宽带市场的反垄断调查一事，两大运营商于2011年12月2日发布声明，称已进行了全面的自查，并向发改委提交了宽带整改方案和中止调查申请。

（二）、电信联通的反应

11月10日,中国联通集团公司就反垄断调查一事发表公告,称将积极配合发改委等监管机构的反垄断调查,提供互联网服务提供商出租带宽业务的价格、数量及营业额等相关信息。

中国电信集团公司相关负责人表示,中国电信作为中央重点企业,一直遵守各项法律法规经营宽带业务,对于发改委等监管机构的反垄断调查,中国电信将积极配合。

12月2日中国电信、中国联通在官网同时发出声明称,已向国家发展改革委员会提交中止反垄断调查的申请,并承认企业在互联互通及价格上存在不合理行为,同时承诺整改，将提升网速并降低宽带资费。

电信和联通随后承诺，将进一步规范互联网专线接入资费管理；实现充分互联互通。

电信还表示，将梳理现有协议，适当降低资费标准。

此外，还将尽快与联通、铁通等骨干网运营商进行扩容。

由于电信和联通在宽带接入领域内的垄断造成用户市场资费难以下降的问题，两家公司也在声明中承诺，“十二五”期间，将大幅提升光纤接入普及率和宽带接入速率。

电信还拿出了具体的实施时间表，“五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右，并立即着手实施。

”电信联通承诺降低宽带资费申请中止反垄断调查.[N]新京报，2011年12月3日

发改委对于电信、联通两公司的调查主要是针对两点：

一是两公司自身没有实现互联互通，二是两公司对于与自身有竞争关系的企业给予歧视性价格。

二、是否存在经营区域划分即横向分割市场行为。

横向分割市场行为是指具有竞争关系的两个以上的经营者共谋划划分产品销售市场或者原材料采购市场。

分割市场包括分割交易地区和分割交易对象。

漆多俊冯果.经济法学[M].武汉：

武汉大学出版社，2011:

132.

（一）、横向分割市场行为的适用原则

本身违法原则与合理原则

本身违法原则是指只要经营者实施了特定垄断协议，无须再考虑该协议可能存在的其他因素，而直接认定该协议具有违法性。

经济法概论-反垄断法与反不正当竞争法[J].百度文库

本身违法原则一般主要适用于对市场竞争产生严重影响，且难以对社会和经济发展产生任何积极价值的垄断协议。

适用本身违法原则对案件至少可以产生两方面的影响：

第一，原告极有可能胜诉；第二，审理案件的法院或者行政执法机关不必对案件作很多调查和研究，就可以认定某个违法行为，从而可以节约判案时间和费用。

根据各国反垄断的立法和实践，适用本身违法原则的限制竞争行为主要有价格卡特尔，生产数量卡特尔和分割销售市场的卡特尔。

此外，纵向价格约束—般也被视为本身违法。

而合理原则是指判断经营者实施的垄断协议行为，要在具体分析经营者行为的目的、行为方式以及行为后果的基础上，作出经营者行为是否违法的判断。

相对来讲，适用合理原则对经营者达成垄断协议的违法性进行判断，更加准确和公正。

但由于反垄断执法机构和司法机关的自由裁量权过大，也容易导致反垄断执法和司法的不公。

（二）、我国适用类型豁免的方式

《反垄断法》第15条第1款规定经营者能够证明所达成的协议属于特定情形之一的，不适用《反垄断法》第13条、第14条的相关规定。

这些特定情形包括：

为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，同一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。

《反垄断法》第15条第2款规定：

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

自从南电信北网通（现已合并入联通）格局划分以来，中国网民对互联网的跨网访问颇有微词。

两大营运商的宽带用户访问对方服务器网站速度奇慢，甚至无法访问。

很多互联网站运营单位都有这个体会，不管将自己的服务器置于电信还是联通机房，都只能保障同网的用户快速访问，对方的宽带用户访问总是很慢。

为了解决这些问题，许多大型的游戏运营商、新浪、腾讯等企业都被迫在中国电信和中国联通分别架设服务器，不仅提高了运营成本，也为管理带来了诸多不便。

广信通是武汉广逸科技公司的一款支持四网合一的短信群发软件，用户遍布全国各地，也遭遇了同样的访问受阻问题，公司曾启用双线空间等多种方法，但时不时还是会有电信或联通宽带用户访问不畅的情况发生。

发改委也透露，电信与联通没有实现充分互联互通。

电信联通对全国区域内横向分割市场行为不适用于《反垄断法》第15条第1款的各项豁免规定，是违反《反垄断法》的行为。

（三）、关于执法权限问题

我国的反垄断执法采取了“三层次、多机构”的体制。

执法层次为：

（1）国务院反垄断委员会；

（2）国务院规定的承担反垄断执法职能的机构；（3）经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。

即国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断执法工作；具体执法由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构来进行；省、自治区、直辖市政府依授权设立相应的反垄断执法机构。

郭宗杰.行政性垄断之问题与规制[M]北京：

法律出版社，2007年：

128.

《反垄断法》确立了商务部、国家工商总局和国家发改委三家分别执法的格局。

其中，商务部门负责对“经营者集中”的审查执法，工商行政管理部门负责对“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“滥用行政权力排除、限制竞争”三类行为的执法，发改委系统负责对“价格垄断”行为的执法。

现行反垄断执法体制的弊端在于缺乏统一协调机制，多部门分散执法体制必然会造成执法部门之间相互争夺管辖权或相互推诿的情况，出线监管越位、缺位、错位，这就不可避免地会出现责权脱节、执法成本高而效率低的弊端。

更严重的是，多头执法会导致衡量标准和执法尺度不统一，违背市场经济统一规则的要求，影响执法处理结果的公正性。

游劝荣.反垄断法比较研究[M]北京：

人民法院出版社，2006年：

53.

笔者认为在此案中执法权限根据方面还有待商榷，电信联通没有在指定地区实现互联互通即双方存在横向分割市场行为，而关于横向分割市场行为的调查权限应归属于工商行政管理部门而并非发改委，与此同时无权限的调查更不可能得出承诺和解的中止调查的结果。

三、构成价格歧视

（一）、价格歧视定义

价格歧视（PriceDiscrimination）实质上是一种价格差异，是差别待遇（Discrimination）最主要的表现形式，通常指卖方对购买相同等级、相同质量商品的买方要求支付不同的价款，或者买方对提供相同等级、相同质量商品的买方要求支付不同的价款，从而使相同商品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到它们之间的公平竞争。

孙晋.反垄断法---制度与原理[M].武汉：

武汉大学出版社，2010:

110.

经营者没有正当理由，就同一种商品或者服务，对若干买主实行不同的售价，则构成价格歧视行为。

价格歧视是一种重要的垄断定价行为，是垄断企业通过差别价格来获取超额利润的一种定价策略。

我国《反垄断法》第17条第6项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

”

（二）.价格歧视行为的构成要件

1.不同价格

对价格歧视行为的构成，传统反垄断法强调的是价格的差异，即对两笔同等交易采用“不同价格”。

另一方面，如果两笔交易的价格相同，则不属该法管辖，哪怕二者的成本有很大差异。

欧盟法上注意到了这种不合理性，在判例法上进行了扩展，“对不同交易适用同样的交易条件”也属于价格歧视。

我国《反垄断法》第17条第6项所禁止的是“没有正当理由”的价格差异。

如果两笔交易的成本不同，则可以构成价格差异的“正当理由”，因而不视为价格歧视。

2.同等交易

从前述讨论可以看出