宪法学(法律硕士)解析.ppt

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宪法学,武汉大学祝捷所有知识产权保留,课程信息,授课教师：

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18672953827，02768753656邮箱：

授课方式：

讲授、讨论考核方式：

论文,指定教材,秦前红主编：

比较宪法学，武汉大学出版社2007年版；祝捷主编：

外国宪法，武汉大学出版社2010年版。

推荐书目,人文类1、张君劢：

民族复兴之学术基础；2、钱穆：

中国历代政治得失；3、黄仁宇：

资本主义与二十一世纪；4、赵敦华：

基督教1500年。

推荐书目,教材类1、周叶中：

宪法（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2011年版；2、秦前红：

新宪法学，武汉大学出版社2008年版；3、周叶中、韩大元：

宪法（法律硕士教材），法律出版社2006年版；4、陈慈阳：

宪法学，元照2005年版；5、许育典：

宪法学，元照2006年版；6、韩大元：

比较宪法学，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版；7、张千帆：

宪法学导论（第二版），法律出版社2008年版。

推荐书目,专著类1、吴庚：

宪法的解释与适用，三民书局2004年版；2、陈新民：

德国公法学基础理论，山东人民出版社2001年版；3、张千帆：

西方宪政体系，中国政法大学出版社2000年版；4、江宜桦：

自由民主的理路，新星出版社2006年版；5、刘山鹰：

中国的宪政选择：

1945年前后，北京大学出版社2005年版；6、应克复：

西方民主史，中国社会科学出版社2003年版；7、曾令良：

欧洲联盟法总论，武汉大学出版社2007年版。

推荐书目,译著类1、英戴雪：

英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社2001年版；2、美苏珊邓恩：

姊妹革命：

美国革命与法国革命启示录，上海文艺出版社2003年版；3、德施米特：

宪法学说，刘锋译，上海人民出版社2005年版；4、日芦部信喜：

宪法，林来梵等译，北京大学出版社2006年版。

课程结构,专题一：

学而言“宪”：

宪法的概念与基本假设专题二：

宪法价值：

民主法治人权专题三：

宪法原则专题四：

基本权利的保障原则专题五：

基本权利的功能、审查密度与效力专题六：

基本权利的体系：

基本权利各论专题七：

国家权力的构造原理：

主权权力分权专题八：

违宪审查：

起源功能问题,专题一学而言“宪”,绪论：

“宪法”何以重要？

宪法在我国国家政治生活和人民日常生活中起着越来越重要的作用，可以说，宪法已经深度地影响着我们的生活。

宪法不仅是国家根本大法，而且是公民的生活方式，我们每个人都是在“宪法地”生活着。

专题一学而言“宪”,宪法已经深度影响我们的生活

（一）宪法事件类型一1、2002.11.8：

“十六大”提出依法执政2、2002.12.26：

政治局首次学习宪法3、2004.9.16：

首都各界纪念全国人大成立50周年大会

（二）宪法事件类型二1、2001：

“齐玉苓”案引发的宪法适用性探讨2、2001：

蒋韬状告中国银行成都分行的平等权第一案3、2003：

“孙志刚”案引发的法律合法合宪问题4、2006：

重庆最牛钉子户5、2009：

水价听证案6、2010：

两会雷人言论,专题一学而言“宪”,一、宪法的含义

（一）在中国古代1.一般的法律、法度：

“赏善罚奸，国之宪法”（国语晋语）2.优于刑法等一般法律的基本法：

“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”（韩非子）3.颁布法律、实施法律：

“祖述尧舜，宪章文武”（礼记中庸）4.监督：

御史台又称“宪台”，御史又称“风宪官”

（二）在古代西方1.有关规定城邦组织与权限方面的法律。

2.皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。

3.有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王等的相互关系的法律。

专题一学而言“宪”,二、几种重要的宪法分类

（一）形式意义的宪法与实质意义的宪法1、形式意义的宪法：

具有宪法典形态的宪法；2、实质意义的宪法：

具有宪法特征和宪法效力的成文法、不成文法和惯例的总称；

（二）宪法与宪法律（宪章与宪律）1、宪法：

关于政治统一体的类型和形式的总体决断；2、根据外在的、次要的、所谓形式的“标记”来加以确定。

专题一学而言“宪”,思考：

宪法修改有无界限？

案例：

台湾地区“释字第499号解释”的“宪法增修条文”“违宪”案。

专题一学而言“宪”,三、宪法学的基本假设

（一）学科的基本假设黑格尔从知识论的角度对所有的社会科学提出了质疑：

1、站在龟背上的大象：

是什么支撑大象？

2、首尾相连的巨蟒：

哪里是巨蟒的头部和尾部？

专题一学而言“宪”,以上的两点质疑体现了两种真理观：

1、符合论：

当且仅当命题与事实相符合时命题为真。

1）亚里士多德：

亚里士多德认为：

“每一事物之真理与各事物之实必相合”，“真假的问题依事物对象的是否联合或分离而定，若对象相合者认为相合，相离者认为相离就得其真实；反之，以相离者为合，以相合者为离，那就弄错了。

”2）塔尔斯基“T”句式：

“sisTifandonlyifp”如：

只有当雪是白的时，“雪是白的”这个命题才为真。

专题一学而言“宪”,2、融贯论（一致论、连贯论）1）主张融贯论的学者认为：

判断命题与客观事实的符合，看似容易，但其实主要是凭感觉和经验，而这恰恰是不可靠的。

2）莱布尼兹：

推理的真理和事实的真理。

3）布拉德雷：

融贯性包含相容性和相互依赖性这两层意思，亦即一组信念或命题要成为融贯的，它的各个组成部分之间必须是彼此相容的，而且在某些方面是相互依赖的。

4）罗尔斯：

“反思的平衡”,专题一学而言“宪”,“明希豪森”困境任何学科都必须建立在一定的学科假设上，这个学科假设是不可怀疑的，否则建立在该学科假设上的学科体系是不成立的。

有关法学的几组著名的“假设”1、凯尔森：

基础规范；2、施米特：

政治决断；3、哈特：

承认规则。

专题一学而言“宪”,

（二）宪法学的基本假设宪法学作为一个学科体系，存在着两个基本假设：

1、人性恶假设：

人性恶是建立宪法各项制度的人性基础，人性恶假设包括两个命题：

1）人性都是好利的；2）权力是中性的。

人性恶假设的运用：

分权制度思考：

西方的“三权分立”和孙中山的“五权宪法”有何区别？

专题一学而言“宪”,2、二元化的假设1）二元化与“一”思想；2）二元化的起源：

“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”：

神权与宗教政权的二元化国家与社会的二元化3）社会契约论。

专题一学而言“宪”,社会契约论理论的推演方法：

1）假设：

原始社会是一个混沌的状态（原始状态）：

霍布斯的原始状态和洛克的原始状态；2）社会契约：

人类结成共同体的章程（宪法）3）洛克：

一次契约论卢梭：

两次契约论（第一个社会契约是人类结成共同体并成立政府契约，第二个社会契约是人们与政府之间签订的契约）,专题一学而言“宪”,二元化假设对于宪法学的意义：

理清了宪法学中政府、人民和宪法三者的关系：

人民制定宪法，宪法产生政府。

潘恩：

“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。

一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。

”几乎所有的宪法学问题都可以从以上两个假设中推导出来。

专题二宪法价值：

民主法治人权,宪法价值有着三个层次的含义：

1、宪法具有什么价值；2、宪法促进什么价值；3、宪法的价值评判标准是什么；,专题二宪法价值：

民主法治人权,到底有没有普遍适用的“宪法价值”，即是否存在“普世价值”？

厘清概念：

普世价值不等于普适价值普世价值：

全世界普遍承认和遵循的价值，即人类政治文明发展的一般性规律和共通性原理。

普适价值：

普遍适用、放之四海而皆准的价值。

专题二宪法价值：

民主法治人权,1）人们在共同的生产生活中，必然对某些价值产生一致的认识，并总结出若干规律，这是我们必须承认的，因此，普世价值是必然存在的。

2）在具体的国家、具体的民族和具体的历史条件下，各国家各民族和各历史阶段的人们对于同一“普世价值”的理解不尽相同，即普世价值在各国家各民族和各历史阶段，有着不同的含义和内容。

3）在各国家各民族和各历史阶段，人们对于价值实现的方式、途径和程度有所不同。

结论：

尽管存在普世价值，但并不存在普适价值，这就要求我们在认识人类政治文明发展一般规律的同时，必须结合我国的具体国情和历史发展阶段的特点。

专题二宪法价值：

民主法治人权,宪法价值：

民主、法治、人权一、民主萨托利：

民主能确有所指吗？

（一）民主的词源希腊语：

民主多数人的统治

（二）定义民主的方法1、实体的定义方法：

多数人的统治（广场化的民主）；2、程序的定义方法：

获取统治正当性的程序（剧场化的民主）；,专题二宪法价值：

民主法治人权,（三）民主的分类1、经典分类：

直接民主与间接民主2、基于平等的民主与基于自由的民主3、大众民主与精英民主4、选举民主与协商民主以上分类，与其说是对民主的分类，不如说是基于不同的观察角度，对民主模式某一方面特点的概括。

专题二宪法价值：

民主法治人权,（四）民主的优点1、避免独裁暴政；（最不坏的制度）2、民主能够保证公民的许多基本权利，广泛地保证公民的自由，较好地实现政治平等；3、民主最能够满足人的自主性，从而有助于人们维护自身的根本利益；4、民主能够促进稳定，保持国家内部的繁荣以及国家之间的和平。

（康德：

永久和平）,专题二宪法价值：

民主法治人权,（五）民主与宪政的矛盾1、民主与法治：

民主是否应当遵从法治？

2、民主：

被掩盖的专制多数暴政杰弗逊：

“一百七十三个暴君必然与一个暴君一样具有压迫性一个有选举产生的专制政府并不是我们奋斗所寻求的目标3、稳定性的失灵：

对少数权利的漠视,专题二宪法价值：

民主法治人权,（六）宪政民主观的提炼与内涵1、宪政民主：

以宪政为“先定约束”的民主形态。

2、宪政对于民主的“先定约束”并非是束缚了民主。

反而是防止主权者在某些时刻并不明智的决定这种决定有可能是危害民主制本身的。

专题二宪法价值：

民主法治人权,宪政民主观的内涵：

1、宪政民主制度的基础是至高无上的良性宪法。

2、宪政民主制度意味着法治的有限政府及其高效的运作机制；3、宪政民主意味着完善权利保护机制；4、宪政作为一种观念贯彻到统治者的统治行为中；5、宪政民主意味着公民拥有良好的美德。

专题二宪法价值：

民主法治人权,二、法治法治一词，寄托了人们对政治文明的无穷遐想。

通过法律的治理成为古今哲人对政治终极价值的期待。

专题二宪法价值：

民主法治人权,

（一）法治思想的源流法治思想比具体的制度更为重要。

从这些先哲们的法治思想中可以找到无穷尽的素材，为构建法治社会和实现通过法律的社会治理提供理论资源。

专题二宪法价值：

民主法治人权,1、古希腊的法治观柏拉图：

哲学王、第二好的国家；亚里士多德：

“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。

”1）法律至上2）良法之治,专题二宪法价值：

民主法治人权,亚里士多德有关良法的标准1、良法的目的应该体现和保障公众利益；2、良法应该体现古希腊人珍爱的自由；3、良法必须能够维护合理的城邦政体的久远。

专题二宪法价值：

民主法治人权,亚里士多德常常被忽视的一句话：

“就服从良法而言，还得分别为两类：

或乐于服从最好而又可能定立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。

”1）乐于服从：

法治的道德法则；2）宁愿服从：

法治的功利法则。

专题二宪法价值：

民主法治人权,亚里士多德对法治与人治的论述人的本性是有感情的，但法律恰恰是没有感情的，它不会感情用事；法律是集体智慧的结晶，而多数人的智慧总是优于哪怕是最聪明的立法者；法治可以保证城邦的永久繁荣。

专题二宪法价值：

民主法治人权,亚里士多德法治的三要素1、法治是为了公众的或城邦的普遍利益而实行的统治，以区别于为某一个或某一社团的利益实行的宗派统治或专横统治；2、法治是守法的统治，即统治的实现必须依靠普遍的法规，而不是专横的行政命令；3、法治意味着对自愿的臣民的统治，以区别于仅仅靠武力支持的专制统治。

专题二宪法价值：

民主法治人权,亚里士多德论法治与自由的关系法治社会的自由不是“各行其愿”的自由，而是受到法律约束的自由，自由与法律的关系不是冲突和矛盾，“法律毋宁说是拯救”。

专题二宪法价值：

民主法治人权,2、罗马共和国的法治罗马共和不仅延续并发展了古希腊的法治思想，而且将法治思想从书斋中的玄思转变为政治实践。

西塞罗：

将