司考民法第五章笔记代理.docx
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司考民法第五章笔记代理
民法学学习笔记第五章代理
XXX整理
第一节代理的概念和类型
第一幕代理的概念
【基本理论】
代理是代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人（相对人）为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。
【狭义】代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理二显名代理。
【广义】代理指代理人以自己的名义实施民事法律行为，而后将该行为效果间接归于本人的代理，即间接代理=隐性代理。
注：
【我国民法通则规定的是直接代理】
【法条说明】
民法通则第63条规定：
“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
”
被代理人=本人是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人。
代理人是能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人。
代理关系之第三人
自然人和法人均可当代理人，但法律有特别规定的商事代理，非经商业登记，不得从事该项代理。
（例如：
证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该业务。
）
民法通则第66条第三款规定：
“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。
”
【判断分析】
1.下列各项行为中，属于代理的是：
A.张三委托小马于当晚把他的孩子从幼儿园接回来
B.李四受王五委托，以王五的名义与张三签订买卖合同
C.马某受陈某委托，将陈某不接受第三人孙某缔约要求的意思表示向孙某做了转述
D.甲公司法定代表人李某代表公司与乙公司签订购销合同
答案解析：
代理是代理人于代理权限内，以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，而该意
思表示直接对本人生效的民事法律行为。
被代理的行为需是法律行为。
A选项中属于委托，委托与
代理不同，被委托的事项可以是事实行为，也可以是法律行为。
C选项属于传达，而不是代理。
D
选项法定代表人的行为属于代表行为，而非代理行为。
只有B选项属于以本人名义向第三人为意思
表示的行为，属于代理，本题应选B选项，ACD选项错误。
2.甲某将鱼塘中的鱼捞起，托本村拖拉机手乙某将鱼运往县城并嘱咐鱼价为2元/斤。
乙某在途中，一卡
车司机违反交通规则撞了他的拖拉机，被迫等待交警处理。
时值盛夏，乙某怕鱼变质，又无法与甲联系，
就托认识的另一拖拉机手丙某运输，并告知鱼价，丙某走了一半路，拖拉机坏了，丙某只得拦了一辆三轮车，出车费100元把鱼送到镇里，但因温度高，已有部分鱼变质。
丙将变质部分鱼降价出售，一车鱼平均卖了8角/斤，回去后，丙某将鱼甲交给乙某并告知其扣了100元车费，乙将事情告诉甲某，甲某觉得100
车费太贵，两人发生争执。
请回答：
100元车费的负担者应当是谁？
A.甲某
B.乙某
C.丙某
D.甲、乙、丙三人分担
答案解析：
支付代理人在代理中必要的费用是被代理人的主要义务。
本案中，乙某转委托给
丙某代理是在紧急情况下为甲某的利益而作的，行为合法有效。
丙某支付的车费是运输鱼去市场的必要费用，是为甲某的利益而支付的，应由甲某支付。
参考答案：
A
3.代理人在代理权限内，以的名义实施民事法律行为。
A.被代理人
B.自己
C.被代理人或者自己
D.行为人
答案解析：
评析：
评析：
考查要点是代理的概念。
代理就是以被代理人的名义在代理权限内与第三人进行
民事活动，法律后果归属于被代理人的行为。
这是代理不同于行纪、不同于代表和居间的独有特点。
注意
该代理是显名代理，不同于隐名代理。
参考答案：
A
4在民事代理过程中，代理人负有哪些义务？
A.履行其代理职责
B.不能同时代理双方当事人为同一法律行为
C.不能与第三人恶意串通损害被代理人的利益
D.在因故暂时无法履行代理职责时，应当转托他人代理
答案解析：
考查知识点」代理人的义务。
参考答案：
A,B,C
第二幕代理的特征
【基本理论】
代理的特征：
（1）代理人是以被代理人的名义在在代理权限范围内进行民事活动。
一特点把它与行纪活动区别开来。
行纪活动是指行纪人受委托人的委托，由委托人担负费用和给
一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。
代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。
代理人与法人代表地位也不同。
法人代表•在代表法人时，自己的人格被磕人吸收，法人代表的行为就是法
人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。
相似之处在于行为人均不承担行为的效果，法人代表制度源自于代理制度。
（2）代理实施的行为必须是有法律效果的行为。
代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。
如果不
产生法律后果，虽然在形式•上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。
如请他人代拟合同
文本、询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，倒而不产生代理关系
（3）代理人进行代理行为时独立地进行意思表示。
代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的脑袋为自己服务，
（4）代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。
代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。
所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代
理人与第三人发生法律关系。
即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。
如果代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代
理人。
【法条说明】
民法通则第63条规定：
“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
”
【判断分析】
1.甲某将鱼塘中的鱼捞起，托本村拖拉机手乙某将鱼运往县城并嘱咐鱼价为2元/斤。
乙某在途中，一卡车司机违反交通规
则撞了他的拖拉机，被迫等待交警处理。
时值盛夏，乙某怕鱼变质，又无法与甲联系，就托认识的另一拖拉机手丙某运输，
并告知鱼价，丙某走了一半路，拖拉机坏了，丙某只得拦了一辆三轮车，岀车费100元把鱼送到镇里，但因温度高，已有部
分鱼变质。
丙将变质部分鱼降价岀售，一车鱼平均卖了8角/斤，回去后，丙某将鱼款交给乙某并告知其扣了100元车费，
乙将事情告诉甲某，甲某觉得100车费太贵，两人发生争执。
请回答：
代理的特征是什么？
A.代理人在代理权限之内实施代理行为
B.代理人以被代理人的名义实施代理行为
C.代理行为须直接或间接对被代理人发生效力
D.代理行为必须是具有法律意义的行为
参考答案：
A,B,D
答案解析：
详见《民法通则》第63条规定。
第六十三条【代理人及代理范围】公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定
或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
2下列行为中，不属于代理的是：
A.甲有朋自远方来，甲不在，乙代甲招待甲之客人的行为
B.甲为公司的董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为
C.甲为贸易货栈，将乙委托给自己岀卖的自行车以自己的名义岀卖给丙的行为
D.甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为
答案解析：
本题涉及对代理与相关制度的区别问题。
在选项A中，乙代甲招待甲之客人的行为为道德行为，不具有法律意义，而代理行为为具有法律意义的行为，故选项A不为代理。
选项B，董事长甲的行为为代
表行为，不为代理行为。
选项C，为行纪行为，不为代理行为。
选项D，为传达行为，不为代理行为。
故本
题选项为ABCD。
3A公司的董事B遣19岁的工读生C告知D,B授权其以A公司的名义向E购买某稀有货物，E从事磋商、订立买卖合同，D
开具支票交付于F,清偿价金，F即交付货物。
下列各项为代理关系的是：
A.AB之间
B.AC之间
C.AD之间
D.EF之间
答案解析：
本题考查代理与代表、传达的区别。
代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担的制度。
所谓传达，是指把本人的意思表示传递于非对话相对人的行为。
实施传递行为者，被称为传达人，又称使者。
所谓代表，是指把某自然人的行为，直接视为其他自然人或者法人行为的制度。
这种行为，称为代表行为，法人代表机关的行为，是其典型。
本题中，A为被代理人；B为A公司的董事，属于法人代表，故B为A公司的代表人；C系传达他人意思表示，并不自为意思表示，属于传达人或者使者；D为A公司的代理人，E亦被代理人，F为E公司的代理人
参考答案：
C,D
第三幕代理的法律要件
【基本理论】
代理的法律要件：
（1）、须有三方当事人；即代理人、被代理人、第三人（缺一不可）
（2）、代理的标的；即须为民事法律行为，（民法通则第63条、第67条）
（3）、须依代理权；即代理的效果归属于本人，（代理权是代理人以被代理人的名义进行
意思表或者接受意思表示并使其效果直接归属被代理人的一种权限。
）
（4）、须为本人计算。
即以被代理人的利益为取向，凡以侵害被代理人的利益为目的的
行为，都不能构成代理。
【法条说明】
民法通则第63条规定：
【代理权】
“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理
行为，承担民事责任。
依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
”
民法通则第67条规定：
【违法代理】
“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
”
【判断分析】
第四幕代理的类型
【基本理论】
代理的类型：
（1）直接代理与间接代理（根据是否以本人名义为标准划分----直接代理以本人名义）间接代理指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。
（2）委托代理与法定代理（根据代理权产生的原因划分）
区别：
①委托代理的代理权基于本人的授权意思表示发生---意定代理（性质上）；
③法定代理的代理权由法律规定产生---全权代理（性质上）。
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，即代理权产生于本人的授权行为。
法定代理指以法律的直接规定为根据而产生的代理。
（3）—般代理与特别代理（根据代理权限的范围划分）一般代理----对代理权没有特别限定的代理
特别代理----对代理权有特别限定的代理
（4）本代理与复代理（根据由谁选任代理人来区分）本代理----由本人选任的代理人的代理
复代理----由代理人基于复任权选任代理人的代理即再代理
复代理权的要件：
1有本代理存在复代理以本代理为基础；
©有复任权（民法通则第68条规定：
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理
的，应当事先取得被代理人的同意。
）
©无复代理权之例外（最高人民法院《民通意见》第80条规定：
由于疾病、通讯联络中
断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的
“紧急情况”。
复代理的效力：
复代理人的代理行为效果仍归属于被代理人；问题代理人转托他人代理的，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
（5）单独代理与共同代理（根据代理人数区分）
【法条说明】
民法通则第65条规定：
【委托代理的形式】
“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
”民法通则第68条规定：
【转委托】
“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意
【判断分析】
1.某甲委托某乙和某丙给自己购买一台彩电的行为属于下列哪种代理?
A.共同代理
B.单独代理
C.复代理
D.本代理答案解析：
代理的分类。
参考答案：
A、D
2一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理的，在下列哪些情况下，复代理人代理行
为的法律后果由被代理人直接承担？
A.委托代理人事先通知被代理人
B.委托代理人事先通知被代理人，被代理人表示不同意的
C.委托代理人事先取得被代理人同意的
D.委托代理人事后取得被代理人同意的
答案解析：
「考查知识点」复代理的法律后果。
「解题思路和依据」了解构成合格复代理的情形有哪些，即有事先同意、事后追认、紧急情况下的复代理。
「应注意的问题」注意答题方法，一般很容易判断B选项是不正确的。
既然B选项不正确，则A选项也可
能产生B选项的结果，因此，A选项也不正确。
既然是多选题，则CD选项正确。
3.下列哪些情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担？
（）
A.委托代理人事先通知被代理人，被代理人未作表示的
B.委托代理人因急病，无法联系被代理人，如不转托他人会严重损害被代理人利益
C.委托代理人事先取得被代理人同意的
D.委托代理人事后取得被代理人同意的
答案解析：
【考点】复代理
【解析】事先同意、事后追认、紧急情况下的复代理，被代理人才承担代理后果。
《民法通则》第68条规
定：
“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
”
参考答案：
B,C,D
4根据代理权产生依据的不同，可将代理分为。
A.法定代理、指定代理与委托代理
B.自己代理与双方代理
C.直接代理与间接代理
D.显名代理与隐名代理答案解析：
法定代理、指定代理与委托代理，是根据代理权产生的原因进行划分。
直接代理与间接代理,以是否以被代理人名义为标准区分；显名代理与隐名代理，是根据第三人是否知道代理人与本人之间的代理关系进行划分。
自己代理，是指代理人与自己订立合同；双方代理，是指代理人既代理本人，又代理第三人为同一民事法律行为的代理。
自己代理和双方代理都是滥用代理权的情形。
参考答案：
A
第二节代理权
第一幕代理权的概念
【基本理论】
代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。
代理权不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。
第二幕代理权的发生
【基本理论】
（1）法定代理权的取得----因具备法律规定的法律事实而取得
（2）委托代理权的取得----根据被代理人的授权行为（民法通则第65条）
建立委托代理关系的更审慎方式是---订立委托合同
授权行为是单方、独立的民事法律行为。
第三幕代理权的授予
【基本理论】
（1）授予之代理权范围
法定代理----代理权的内容与范围应以法律规定为准；
委托代理----应以授权行为的意思表示确定。
1特别代理即授权范围仅及于特定法律行为的，代理人只能为该特别事项代理；
2类别代理即授权范围及于某类事项，代理人仅就授权的这一类事务行使代理权；
®概括代理=全权代理----在授权范围内，代理人有权代理一切法律行为的；
④数个代理人的，所代理的事项不交叉的，为单独代理；
事项有交叉的，为共同代理，就各自代理行为负责，不负连带责任。
（2）授予代理权之方式
根据意思自治原则，代理权的授予方式应由当事人自行确定，
民法通则第65条地1、2款规定：
【委托代理的形式】
“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
法律规定用书面形式的，应当用
书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签
名或者盖章。
”
（3）代理权授予不明的责任
民法通则第65条地3款规定：
“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
”
【判断分析】
1•授权委托书应载明的事项有
A.代理事项
B.被代理人签名
C.代理人姓名
D.代理权限和期间
答案解析：
根据《民法通则》第65条的规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托
人签名或盖章。
参考答案：
A,B,C,D
2.代理人与第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负什么样的责任？
A.连带责任
B.按份责任
C.有限责任
D.无限责任
答案解析：
见《民法通则》第66条第3款。
参考答案：
A
第四幕滥用代理权之禁止
【基本理论】
滥用代理权是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。
类型：
O双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理----被禁止
（“一仆二主”，民法通则第66条第三款规定）
3自己代理指代理本人与自己订立合同，即自“自己契约”-----被禁止
®利己代理是代理人利用地位之便，实施利于自己不利于被代理人的代理----被禁止
【判断分析】
1.下列关于代理的表述，正确的是哪一个？
A.甲因一批过时的服装无法脱手而遭受巨大损失，乙是丙商场的服装采购员，为了使甲免遭损失，乙以丙商场的名义，按照服装过时前的市场价格购买了甲的这批服装。
甲、丙的买卖合同效力待定，经丙的追认后生效。
B.甲公司欲购买一办公楼，委托乙为代理人。
丙公司有一办公楼欲出售，也委托乙为代理人。
乙拟订了一份丙将该房屋以市价出售给甲的买卖合同，并以双方代理人的身份在合同书上签名。
甲、丙的买卖合同效力待定，经甲或者丙追认后生效。
C.甲公司授权乙律师清理甲公司的往来债权债务，并约定甲公司为此向乙支付报酬50万元，于2012年3月1日支付。
此前，乙因购买甲的房屋尚欠甲60万元未支付。
2012年4月1日，乙以甲公司的名义与自己订立抵销协议，将乙欠甲
的60万元抵销50万元。
甲、乙间的抵销合同有效。
经纪行正好有一辆这样的汽车，乙随即以甲的名义与自己订立了以40万元岀售该辆汽车的买卖合同。
甲、乙间的买卖合
同有效，乙有权请求甲支付价款40万元，但无权请求甲支付报酬5000元。
参考答案：
C
答案解析：
【考点】代理权滥用。
①A选项。
《民法通则》第66条第三款规定：
“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。
”同时，根据民法理论，代理人与第三人恶意串通，以被代理人名义与第三人订立的损害被代理人利益的合同无效。
甲、丙间的买卖合同系代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的合同，无效。
故A选项错误。
②B选项。
甲、丙间的买卖合同属于双方代理，效力待定，须经被代理人甲和丙的双重追认才能生效。
故B选项错误。
③C选
项。
乙以甲的名义与自己订立的抵销合同属于自己代理。
原则上因自己代理订立的合同效力待定，须经被代理人追认后生效。
但在下列两种例外情形下，因自己代理订立的合同有效，无须被代理人追认：
（a）使被代理人纯获利益的自己代理；（b）专
为履行债务的自己代理。
C选项中，该自己代理的合同属于专为履行债务的自己代理，有效。
故C选项正确。
④D选项。
《合
同法》第419条规定：
“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。
行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。
"这是关于行纪人介入权的规定。
故D选
项错误。
2.在代理法律关系中，代理人承担连带责任的情形有哪些？
A.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
B.代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任
C.第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任
D.代理人知道被委托代理人的事项违法仍然进行代理活动的或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被
代理人和代理人负连带责任。
答案解析：
详见《民法通则》第65,66,67条。
第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未
经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
参考答案：
A,B,C,D
3.以下关于代理民事责任的表述中，错误的是？
A.委托书授权不明，属于被代理人有过错，应当由被代理人向第三人承担民事责任
B.代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任
C.第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任
D.代理人的从事代理行为时有偷税行为，被代理人知道但没有阻止，由被代理人和代理人负连带责任。
答案解析：
《民法通则》规定的四种代理连带责任可以分为三类：
委托书授权不明；第三人串通与恶意；违法代理。
《民法通
则》第65条第三款规定：
“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
”A表述错误，
是正确答案；《民法通则》第66条第三款、第四款规定：
“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
”BC的表述正确；《民法通则》第67条规定：
“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
”D项表述也正确。
参考答案：
A
第五幕代理权的终止
【基本理论】
共同原因----适用于法定代理和委托代理终止的要件
特别原因----仅适用于法定代理或委托代理
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