合同总论部分(2011年3月修改版).doc

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债权法课讲义

（二）供稿人—崔吉子

第十讲合同概论

一合同的概念

合同，又称契约，有广义和狭义之分。

广义的合同，指以发生私法上效果为目的的两个以上当事人的意思表示的合致，包括以发生物权变动为目的的物权合同、以发生物权以外的财产权的变动为目的的准物权合同、以发生债权债务为目的的债权合同、以发生身份关系的变动为目的的身份合同等等，与单方行为、多方行为区别使用。

狭义的合同，仅指以发生债权关系为内容的合意行为。

《合同法》第2条规定：

“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”

法律性质：

1.合同是一种民事法律行为

2.合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为

3.合同是当事人在平等基础上的法律行为

二合同自由原则

《民法通则》第4条：

“民事活动应当遵循自愿的原则。

”

《合同法》第4条：

“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

”

合同自由：

a国家尊重个人意思自由，在一定范围内不干预个人之间的法律关系的成立；

b国家对基于当事人自由意思而决定的私法关系施以法律拘束力并提供法律保护。

合同自由原则包括：

（1）缔约的自由；

（2）选择相对人的自由；

（3）合同内容的自由；

（4）缔约方式的自由。

三对合同自由原则的限制

（一）对缔约自由的限制

1.公法上的强制缔约

（1）公用垄断企业的缔约义务

（2）公共、公益职业者的缔结义务

（3）统制经济与缔约强制

2.私法上的强制缔约

（二）对合同内容自由的限制

1.依强行法规和公序良俗的限制

2.“被统制的合同”和合同内容的限制

3.情事变更制度

4.格式条款规制

（三）对合同方式自由的限制

（四）需要国家许可、申报或证明的合同

四格式条款

格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（《合同法》第39条第2款）。

格式条款主要特征有：

（1）格式条款具有单方事先决定性。

（2）格式条款具有不变性。

（3）格式条款的制定方往往是在经济方面具有绝对的优势地位的一方，使其可以将预定的有利于己方的条款强加于对方。

（一）格式条款的订入限制及其例外

《合同法》第39条第1款

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第6条

1.经营者在订立契约时，按照契约种类以一般可预料的方式向顾客明示格式条款内容。

2.经营者应当向顾客说明格式条款的重要内容，使之知悉。

3.个别约定优先

《合同法》第41条：

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

4.例外

（1）系列交易情形：

a规则性；b一致性

（2）“既成惯例”

（3）行业常规

（二）格式条款的解释

1.诚实信用原则公正解释。

2.平等对待、统一解释。

3.应当作不利于经营者的解释

4.严格解释原则——即指对于排除或限制法律规定的经营者责任，或者限制顾客权利的格式条款，应当更加严格解释。

（三）格式条款的效力限制

（一）诚实信用原则

一般将下列条款推定为有失公正：

（1）严重不利于顾客的条款；

（2）考虑契约规定的交易形式等因素，使顾客难以预料的条款；

（3）以不能达到契约目的的程度限制契约基本权利的条款。

（二）任意规定

任意规定为判断格式条款有效性的标准

（三）具体的无效事由

下列情形：

（1）免除因经营者、其经理人员或者雇员的故意或者重大过失造成损害而应承担的法律责任的条款；

（2）没有正当的理由，限制经营者的损害赔偿范围或向顾客移转经营者应承担的风险的条款；

（3）免除、限制经营者担保责任，以及加重顾客行使追究经营者担保责任之权利的要件的条款，或者在对于契约标的提供样品或表示质量、性能的情形，免除、限制该保障内容责任的条款。

五合同的分类

（一）典型合同与非典型合同

A典型合同，又称有名合同，指由法律规范并赋予一定名称的合同。

B非典型合同，又称无名合同，指法律未规范、未赋予一定名称的合同。

非典型合同又分为纯粹非典型合同、混合合同以及联立合同。

（1）纯粹非典型合同，指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。

（2）混合合同，指由数个合同的部分事项混合组成的合同，一种是数个不同典型合同的构成部分混合构成，另一种是属典型合同的部分事项和非典型合同的事项混合构成合同内容。

（3）联立合同，是数个合同之间具有一定结合关系的合同。

（二）双务合同与单务合同——当事人之间有无相应对价的给付义务为标准

双务合同，指合同双方当事人互相负担相应代价债务的合同。

单务合同，指仅由一方当事人负担债务，或者即使是双方均负担债务但不以代价为内容的合同。

（三）有偿合同与无偿合同——当事人是否取得相应代价的财产上利益为标准

有偿合同，指当事人双方互相负担相应代价的财产给付的合同。

无偿合同，指仅由当事人一方的给付，或者即使是当事人双方均给付但该给付间不存在以代价为内容的依存关系的合同。

区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于：

（1）责任的轻重不同。

（2）主体要求不同。

（3）解释合同角度不同。

（4）撤销权行使要件不同。

（四）诺成合同与实践合同

诺成合同，指双方当事人意思表示一致即告成立的合同。

实践合同，又称要物合同或践成合同，指当事人的意思表示一致以外，还须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。

（五）要式合同与不要式合同

要式合同，指必须具备法律所规定的形式的合同。

不要式合同，指关于合同采取何种形式由当事人自由选择的合同。

（六）主合同与从合同

当两个以上的合同相互关联，其中一个对另一个有影响或制约时，便有主从之分。

不依赖于其他合同而能独立存在的，为主合同。

以其他合同的存在为前提而成立的，为从合同。

（七）为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同

“为自己订立的合同”，是指订约当事人订立合同是为自己设定权利和义务，使自己直接取得和享有某种利益并承受某种负担的合同。

“为第三人订立的合同”，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。

具有如下特征：

（1）第三人非合同的当事人；

（2）合同只能为第三人设定权利，而不得设定义务；

（3）合同生效后，第三人可以接受该合同的权利，也可以拒绝接受该项权利。

（八）预约与本约

预约，指约定将来订立一定合同的合同；基于该预约而订立的合同，称为“本约”，或称为“本合同”。

预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本合同的义务，而不负履行将来要订立的本合同中的义务。

（九）一时性合同与继续性合同

继续性合同，是指一次性给付并不能完成合同的内容，需要继续不断的履行才能实现合同目的的合同。

一时性合同，是指通过一次给付便可以完成合同，从而实现合同目的的合同。

第十一讲合同的订立

一订立合同的形式

（一）口头形式

口头形式，指合同当事人以对话的意思表示订立合同的形式。

（二）书面形式（《合同法》第11条）

书面形式指，以文字等有形地表现当事人所订立合同内容的合同形式。

在下列两种情形，合同应以书面形式订立：

（《合同法》A.10-2）

（1）法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（2）当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（三）其他形式

合同的其他形式，又称为默示形式，指当事人以语言、文字以外的其他手段为意思表示订立合同的形式。

二合同成立的方式

（一）依要约和承诺的方式

（二）依交叉要约的方式

交叉要约，指双方当事人就同一内容各自向对方发出要约的情形。

（三）依意思实现的方式

依意思实现成立的合同，指依要约人的意思表示或习惯，受要约人无需作出承诺，但其实施某种行为可推断为承诺而使合同成立的情形，此时，要约人意思表示并不需要明示。

。

（四）事实上的契约关系论

事实上的契约关系论，其要点为修正传统的合同成立理论，主张无须当事人的意思表示，只根据一定的事实关系承认合同的法律效果。

有以下类型：

（1）依社会性接触的事实上的契约关系；

（２）依加入共同体关系的事实上的契约关系；

（３）依社会性给付义务的事实上的契约关系。

三要约

要约（offer），指一方当事人以缔结合同为目的，向他方所为的单方的、确定的意思表示。

在商业习惯用语上，往往将要约称为发价、报价、发盘、出盘等。

在合同订立过程中，发出要约的当事人称为要约人，接受要约的相对人称为受要约人或受约人。

《合同法》第14条：

（1）内容具体明确；

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

（一）构成要件

1.要约必须是特定人作出的意思表示

2.要约必须向相对人发出

3.要约必须以订立合同为目的

4.要约的内容必须具体、确定

（二）要约的生效

要约是一种意思表示，故要约生效时间，依意思表示生效的一般原则来决定。

到达主义与发信主义

发信者

意思决定

发

信

到达

可控制的范围

相对人

了解

效力发生

效力发生

商法原则

民法原则

（三）要约效力的内容

1.对要约人的拘束力

对要约人的拘束力，又称要约的形式效力，指要约一经生效，要约人即受该要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

《合同法》第17条、第18条规定要约的撤回与撤销。

撤回与撤销两个概念的区别在于，撤回针对未生效的行为（意思表示），撤销针对已生效的行为（意思表示）。

第17条规定要约撤回，第18条规定要约撤销。

2.要约的实质效力（承诺适格）

要约，一经受要约人的承诺即成立合同。

3.要约的存续期间

要约的存续期间，即受要约人得以承诺的期间，简称承诺期限。

（1）定有存续期间。

（2）未定有存续期间。

（四）要约的失效

《合同法》第20条：

（1）要约被拒绝

（2）要约被撤销

（3）承诺期限届满

（4）要约人对要约内容作出实质性变更

四承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

（一）承诺的构成要件

1.承诺须由受要约人作出

2.承诺须向要约人作出

3.承诺的内容应当与要约的内容一致

4.承诺应当以明示的方式作出

5.承诺须在承诺期限内到达

（二）承诺生效时间

《合同法》第26条第1款规定，承诺通知到达要约人时生效，即采到达主义。

关于承诺期限与承诺的发出及到达的关系，可以考虑以下四种情况：

其一，受要约人在承诺期限内发出承诺并到达要约人的情形；

其二，受要约人在承诺期限内发出承诺，但在通常情况下承诺期限内不能到达要约人的情形；

其三，受要约人逾期发出承诺并逾期到达的情形；

其四，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够在承诺期限内到达，但其他原因导致承诺到达要约人时超过承诺期限的情形。

（三）承诺的撤回

《合同法》第27条规定，承诺可以撤回。

但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人