司法考试国际私法部分变动.docx

司法考试国际私法部分变动.docx

《司法考试国际私法部分变动.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试国际私法部分变动.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

司法考试国际私法部分变动

2011年司法考试，国际私法部分变动有哪些？

2011-7-1422:

53

提问者：

夜听春雨归|浏览次数：

924次

我来帮他解答

2011-7-1514:

08

满意回答

主要是根据《涉外民事关系法律适用法》做了修改，新增17个考点。

1.第四章“适用冲突规范的制度”：

（1）第一节“识别”改为“定性”，“定性的依据”下新增“中国关于定性的规定”考点。

（2）第四节“公共秩序保留”下新增考点“公共秩序保留与‘直接适用的法’”。

2.第五章“国际民商事关系的法律适用”中：

（1）第一节“权利能力和行为能力”中，新增“中国关于自然人权利能力法律适用的规定”、“中国关于自然人行为能力法律适用的规定”和“中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定”。

（2）第三节“债权”，新增“不当得利和无因管理的法律适用”

（3）第四节“商事关系”新增“代理的法律适用”和“信托的法律适用”

（4）第五节“婚姻与家庭”，新增“中国关于夫妻关系法律适用的规定”、“中国关于父母子女关系法律适用的规定”、“中国关于扶养法律适用的规定”和“中国关于监护法律适用的规定”

（5）第六节“继承”，考点“遗嘱的法律适用”下新增“中国关于遗嘱法律适用的规定”，新增考点“遗产管理的法律适用”

（6）新增第七节“知识产权”，包括考点“知识产权归属的法律适用”、“知识产权转让的法律适用”和“知识产权侵权的法律适用”

大纲附录新增了一个法律和一个司法解释：

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》

参考资料：

2011年国家司法考试新增考点、法条精讲与模测

2012司法考试考点之国际私法的五大制度

国际私法五大制度主要包括：

识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

（一）反致

反致包括三种：

1.直接反致（A→B）

（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。

（2）直接反致成立的前提条件是：

法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。

2.转致（A→B→C）

指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

［例］甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？

（）（1999年卷一25题）

A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（A→B→C）

又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。

［例］塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。

塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。

丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。

此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？

（）（2002年卷一21题）

A.直接反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］B.［例］住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉诉。

日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承运用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。

采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？

（）（2000年卷一28题）

A.直接反致B.转致C.间接反致D.完全反致［答案］C.4.包含直接反致的转致A→B→C假设日本为法院地国，根据日本冲突法指引应当适用英国法，而根据英国冲突法指引应当适用法国法，根据法国冲突法指引应当适用英国法，日本法院最后适用了英国的实体法，即为“包含直接反致的转致”。

5.完全反致（双重反致）

这是英国独特的反致理论。

其基本含义是：

美国法院的法官在处理某一国际民商事案件时，如果依英国冲突法的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突法的规定应适用英国法。

此时，如果该外国冲突法中有反致的规定（即该外国承认反致），那么，根据该外国冲突法所指定的英国法应包括英国的实体法、冲突法在内的所有法律。

此时英国法官假定自己在该外国，像该外国法官通常的做法那样审理该案：

根据该外国的冲突法的指定适用英国法，又接受英国法的反致，最后决定适用该外国实体法来审理本案。

［总结］主要要掌握前四种反致类型。

另外，我国司法实践对待反致的基本态度是：

不接受。

最高人民法院《民通意见》第178条第2款规定：

“人民法院在审理涉外民事案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。

”这些规定都表明我国目前在通过《民法通则》中的冲突规范接引适用外国法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。

（二）识别

识别又叫“定性”或“归类”，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

［例］一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。

丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。

判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？

（）（2002年卷一20题）

A.二级识别B.识别C.法律适用D.先决问题［答案］B.

（三）外国法的查明

1.概念所谓外国法的查明，又称“外国法内容的确定”。

在英美普通法系国家又称为“外国法内容的证明”。

它是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范指定应适用外国法，为了适用该外国法，通过某种方式查明该外国法的存在和内容的行为。

2.各国查明外国法的一般方法

（1）当事人举证；

（2）审案法官依职权查明；

（3）法官依职权查明，当事人有协助义务；

3.我国关于外国法查明途径的规定

《民通意见》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

［例］人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。

对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些途径查明？

（）（2003年卷一61题）

A.由当事人提供B.由该国驻我国使馆提供C.由我国驻该外国使领馆提供D.由中外法律专家提供［答案］A、B、C、D.4.无法查明时怎么办

（1）多数国家以法院地法（内国法）取代应适用的外国法。

（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求。

（3）适用同本应适用的外国法相近似的法律。

（4）适用一般法理。

关键是我国的做法：

无法查明时适用我国法。

［例］当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是什么？

（）（1999年卷一11题）

A.驳回起诉B.适用我国法律C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律D.适用一般法理［答案］B.5.外国法错误适用时怎么办将外国法视为事实问题的国家通常不允许上诉，将外国法视为法律问题的国家通常允许上诉，我国允许上诉（无论是适用我国冲突规范本身的错误还是外国实体法的错误）。

（四）公共秩序保留

1.公共秩序保留

公共秩序保留是指一国法院依据本国冲突规范的规定本应适用外国法，但如果适用该外国法将会违反法院地的公共秩序，则内国法院可以依据此理由限制或排除该外国法的适用。

这种对外国法适用加以限制或排除的制度就是公共秩序保留。

所谓公共秩序，又称为“公共政策”、“善良风俗”、“公共利益”等，不同国家叫法不一。

其基本含义是：

关系一国国家和社会基本制度。

基本政策的重大利益或法律与道德的基本原则。

这是一个极富弹性的概念，在不同国家、不同历史时期有不同的含义。

2.我国的规定

（1）《民法通则》第150条规定：

依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

（2）《民事诉讼法》第268条规定：

对于外国法院要求我国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令”：

“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。

（五）法律规避

1.法律规避法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。

2.构成要件有四个

（1）主观上必须是直接故意，目的在于逃避对其不利的法律的适用。

（2）规避的对象是本应适用的强行性或禁止性规范，而非任意性规范。

（3）必须是通过人为改变构成冲突规范的连结点的具体事实来实现的。

在法律规避中，当事人改变的并不是连结点的种类，而是构成连结点的具体事。

2011司法考试国际私法第五章多选试题及答案

国际私法　第五章国际民商事法律适用试题及答案

多项选择题：

1、中国公民王某（20岁）定居于丹麦，与国内彭某是大学同学。

彭某与王某订立一份购买纸张的合同。

合同期满后，彭某多次催货，王某均未作答复。

彭某遂向中国法院起诉。

王某称丹麦法律规定25岁为成年，所以其设有民事行为能力，王某与彭某之间的合同无效。

根据我国有关法律的规定，下列表述哪些是正确的？

A．如果合同是在中国境内订立则适用我国法律，认定王某有民事行为能力

B．认定王某有无民事行为能力不能适用我国法律

C．如果合同是在丹麦订立，可以适用丹麦法律，认定王某没有民事行为能力

D．认定王某有无民事行为能力不能适用丹麦法律

正确答案：

A，C

2、法国于1957年5月30日制定一项法律，承认凡经比利时政府认可而成立的法人，均可在法国行使其权利。

这不属于下列哪些认可？

A．国际立法认可

B．一般认可

C．概括认可

D．特别认可

正确答案：

A，B，D

3、我国对自然人的行为能力有如下规定：

（　　）。

A．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律

B．定居国外的我国公民的民事行为能力，如果其行为是在我国境内所为，则适用我国法律

C．定居国外的我国公民的民事行为能力，如果其行为是在定居国所为，则可以适用其定居国法律

D．无国籍人的民事行为能力，一般适用其住所地法律

正确答案：

A，B，C

4、在涉外物权的法律适用中，物之所在地法原则不适用于哪些？

（　　）

A．船舶物权

B．飞机的物权

C．在途货物的物权

D．外国国家财产的物权

正确答案：

A，B，C，D

5、涉及不动产的哪些交易等民事关系均应适用不动产所在地法律？

（　　）

A．所有权

B．买卖

C．租赁

D．抵押

正确答案：

A，B，C，D

6、根据我国有关司法解释，下列选项中，应适用物之所在地法的有（　　）。

A．动产的所有权和买卖

B．动产的租赁和抵押

C．不动产的所有权和买卖

D．不动产的租赁和抵押

正确答案：

C，D

7、在各国的实践中，下列选项中不适用物之所在地法原则的物权关系有（　　）。

A．运输中的物品

B．外国法人的财产清算

C．与人身关系密切的动产

D．船舶、飞行器等运输工具

正确答案：

A，B，C，D

8、根据有关司法解释，不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

下列项中，根据我国的规定，属于不动产的有（　　）。

A．土地

B．附着于土地的建筑物

C．建筑物的固定附属设备

D．建筑物的一切附属设备

正确答案：

A，B，C

9、赵小山已取得美国国籍并在迈阿密州有住所，2002年回国探亲期间病故于北京，未留遗嘱。

赵小山在美国迈阿密州留有一幢别墅和若干珠宝，在北京留有10万美元的存款和一处地产，其在中国的继承人向人民法院提出继承请求。

我国法院根据国际私法的有关规定，不应当使用下列哪些选项审理该案件？

A．全案适用美国迈阿密州法律

B．全案适用中国法律

C．珠宝的继承适用美国迈阿密州法律，存款的继承适用中国法律

D．在美国的财产适用迈阿密州法律，在中国的财产适用中国法律

正确答案：

A，B，C，D

10、在下列各项中，对在我国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷诉讼，我国人民法院可据以行使管辖的有：

A．被告在我国境内设有代表机构

B．被告在我国境内有可供扣押的财产或诉讼标的物在我国境内

C．合同在我国境内谈判

D．合同在我国境内签订或履行

正确答案：

A，B，D

11、根据我国法律的规定，对于在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起违约之诉，下列哪些人民法院可以行使管辖权？

（　　）

A．合同订立地人民法院

B．合同履行地人民法院

C．与合同有最密切联系地人民法院

D．诉讼标的物所在地人民法院

正确答案：

A，B，D

12、中国公民甲在日本将韩国公民乙撞伤。

乙在中国法院起诉，依据我国国际私法规则，本案应适用的法律为（　　）。

A．中国法

B．日本法

C．中国和日本签订的国际条约

D．韩国法

正确答案：

A，B

13、根据我国法律规定，下列选项中，哪些必须适用中华人民共和国的法律？

（　　）

A．在伊朗履行的中国油王石油公司与伊朗哈斯石油公司共同开发伊朗某地石油的合同

B．在上海履行的美国好利来公司与中国方氏有限责任公司合资经营企业合同

C．在内蒙古履行的某中外合作经营企业合同

D．在青岛履行的某涉外工程承包合同

正确答案：

B，C

14、侵权行为损害赔偿，在当事人双方国籍相同时，可以适用的法律是什么？

（　　）

A．侵权行为地

B．法院地

C．当事人本国

D．当事人选择的

正确答案：

A，C

15、中国A公司与日本B公司订立一笔国际货物买卖合同，约定一切争议适用法国法，当运送该批货物的台湾籍货轮偏水号途经太平洋公海水域时，与意大利籍货轮C号相撞。

偏水号为了避免沉没而自动搁浅，后被C拖入上海港码头，经过维修偏水号到达中国大连目的港。

经查，该批货物投保了一切险，且因海上风暴使部分货物遭受湿损。

下列关于该案法律适用问题的说法哪些是不正确的？

A．如果关于国际货物买卖合同的争议在中国法院审理，适用法国法

B．如果关于船舶碰撞问题的争议在中国法院审理，适用中国法

C．如果关于国际货物买卖合同的争议在中国法院审理，适用中国法或日本法

D．如果关于船舶碰撞问题的争议在中国法院审理，适用中国台湾地区法律或意大利法

正确答案：

C，D

16、我国《民法通则》关于国际侵权行为规定了哪些原则？

A．当事人共同属人法原则

B．双重可诉原则

C．侵权行为地法原则

D．法院地法原则

正确答案：

A，B，C

17、我国涉外合同法律适用制度体现了以下哪些原则？

A．意思自治原则

B．最密切联系原则

C．国际条约和国际惯例原则

D．国内法优先原则

正确答案：

A，B，C

18、“合同缔结地法”通常用来解决哪些法律冲突问题？

（　　）

A．人的行为能力

B．合同是否成立

C．合同内容

D．合同方式

正确答案：

B，D

19、我国某甲公司与一设在我国的美国的某一子公司在加拿大签订了一份国际货物买卖合同。

合同的履行地在日本，后因为合同的履行发生争议，我国的公司向人民法院提出诉讼，除了我国法院外，还有哪国法院有管辖权（　　）

A．日本法院

B．美国法院

C．加拿大法院

D．当事人可以向任何一个法院起诉

正确答案：

A，C

20、根据我国法律的规定，在涉外票据中，下列行为应适用付款地法的是（　　）。

A．票据债务人的民事行为能力

B．票据的背书、承兑、付款和保证行为

C．票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限

D．票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序

正确答案：

C，D

21、根据我国法律的规定，下列（　　）票据行为，应适用行为地法律。

A．票据的背书

B．票据的承兑

C．票据的付款

D．票据的保证

正确答案：

A，B，C，D

22、中国公民李强于1990年在国内与王丽结婚，婚后生有一子李丁。

1995年，李强到伊朗工作期间加入了伊斯兰教组织，信仰伊斯兰教。

1997年，李强到阿拉伯出差，遇到另一信仰伊斯兰教的中国公民冯敏，二人便在阿拉伯的伊斯兰教堂举行了结婚仪式，此后李强与冯敏居住在伊拉克。

1999年7月，李强回国探亲途中，飞机失事死亡。

冯敏要求继续李强的遗产与王丽、李丁发生纠纷，王丽与李丁向中国法院起诉。

本案中，在认定李强与冯敏的婚姻效力时，下列表述哪些是正确的？

A．可以适用阿拉伯法律

B．不能适用伊拉克法律

C．应当适用伊朗法律

D．应当适用中国法律

正确答案：

B，D

23、我国对父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养，以及其他有扶养关系的人之间的扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。

下列选项中可被视为最密切联系地的是：

（　　）。

A．扶养人的国籍国

B．被扶养人的国籍国

C．供养被扶养人的财产所在地

D．被扶养人的住所

正确答案：

A，B，C，D

24、英国籍女士A20世纪50年代来到中国与中国公民王甲结婚。

王甲1976年去世。

1992年初，A写信给在意大利的养子王乙，要求其按月支付赡养费。

直到1992年底，王乙未予答复。

A遂向中国法院起诉。

经查，王乙已经加入意大利国籍，在瑞士有住所和财产。

本案可以适用哪国的法律？

A．英国法律

B．意大利法律

C．瑞士法律

D．中国法律

正确答案：

A，B，C，D

25、年满20周岁的华裔希腊籍公民科尔（男），一直随父母在希腊定居，在其回中国探望祖父母的时候与深圳年满20周岁的女孩朱娟结婚（希腊法律允许20岁男子结婚），并随即回到希腊定居。

后因婚后不合，朱娟回国在深圳提起离婚诉讼。

依我国相关法律规定，法院对其结婚行为所作出的认定中错误的有：

A．有效

B．无效

C．若经父母同意后有效

D．经过祖父母同意后有效

正确答案：

A，C，D

26、1993年8月10日晨，一艘俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货。

突然，海面上刮起八级大风。

此时，另一艘俄罗斯货船“列夫斯基号”迎面驶来，与“斯大林号”相撞。

两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。

“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“列夫斯基号”由于操作不当而给“斯大林号”造成的经济损失。

根据我国海商法的有关规定，受理此案的我国法院应适用何国法律确定由此引起的损害赔偿？

（　　）

A．适用俄罗斯的法律

B．适用中国法律

C．适用碰撞地法律

D．适用船旗国法律

正确答案：

A，D

27、两个同一国籍的或在同一国家有住所的人发生侵权行为之债产生诉讼时，可以适用（　　）

A．法院法

B．当事人本国法

C．当事人住所地法

D．侵权行为地法

正确答案：

B，C，D

28、适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律有哪些？

（　　）

A．夫妻相互之间的扶养

B．父母子女之间相互的扶养

C．兄弟姐妹相互之间的扶养

D．祖父母与孙子女相互之间的扶养

正确答案：

A，B，C，D