劳动法及劳动合同法二.doc

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劳动法下的人力资源管理实务

提高法律意识，规避用工风险

第一章背景分析（目前劳动法实施现状）

一、劳动法律体系

二、企业面临的用工风险

政府倾斜保护：

对强势、弱势的认识；

用工成本提高：

入职、开发、使用、离职成本提高；

劳动者维权意识提高：

劳动者期望不断提高；

管理难度增大：

企业忽略基本管理，缺乏风险防范意识；

违法成本加重：

劳动者解约成本，违反解除劳动合同成本；

劳动争议败诉率高：

劳动争议案件增多、个别劳动者恶意诉讼。

三、有效预防用工风险

静态：

规章制度、流程文书；劳动合同、劳务协议；岗位职责。

任职资格；

动态：

掌握劳动政策法规；将风险思维融于管理当中；规范处分处理员工权限与流程。

第二章劳动关系管理（各环节易错点和风险点分析）

一、劳动关系管理

1、招聘录用：

招聘广告的拟定，录用通知的发放

2、入职审查：

入职审查内容及注意事项

3、在职管理：

劳动合同、试用期、社保福利、工时与休假

4、离职办理：

劳动合同终止、解除经济补偿金

二、招聘录用

招聘广告：

避免就业歧视、明确所招聘的录用条件

录用通知：

发放录用通知务必谨慎，列明不予录用的情形，明确应聘者应予承诺的期限

三、入职审查

招聘过程中将得到的劳动者相关信息作出判断和汇总，是入职审查的工作开始。

1、年龄审查：

达到法定年龄18周岁，具有劳动行为能力

2、资质审查：

与应聘职位相关的学历证明和各种资质证明

3、劳动关系状态审查：

离职证明审查，无法提供，可要求提供原用人单位的联系方式和证明人，进行工作背景调查。

4、身体状态：

体检报告，是否有潜在的疾病或者职业病，不得拒绝乙肝患者。

四、劳动关系的建立

商务岗位要求员工试岗一周，试岗期间是否属于劳动关系，可否签订《试岗协议》规避法律风险？

法律依据：

《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。

通常情况下，劳动者根据录用通知书上的约定或者用人单位的指令到单位报道的第一天，即为用工之日，而不是看是否从事了具体工作或者签订了劳动合同。

个别岗位会要求员工试岗，一旦报道，就与公司建立劳动关系，应当发放工资，其在公司试岗期间发生意外，公司面临赔偿风险。

五、劳动合同与劳务合同

不同点

劳动合同

劳务合同

主体

一方为法人，一方为自然人

双方可以均为法人、自然人

当事人关系

支配与被支配的隶属关系

平等关系

风险责任主体

用人单位承担

劳动者自行承担

法律干预程度

法定性

必须书面

合意性

可口头可书面

适用法律

争议解决

劳动法律法规

仲裁前置

民法、合同法

法院

相同点

以人的劳动为给付标的合同。

劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬。

六、劳动合同的签订

1、劳动合同期限：

限期类型

2、签订时间:

用工之日起1个月内立书面劳动合同

3、未签订劳动合同的后果：

超过一月不满一年，双倍工资；满一年，视为已订立无固定期限劳动合同，双倍工资

4、员工不愿意签订劳动合同的对策：

向员工发放签订劳动合同通知书并要求员工签收；若仍不签订，则发放解除劳动关系通知书

七、劳动合同的续订

1、程序：

发布人员名单、部门评估、同意续签（合同签订）/不同意续签（办理离职）；

2、未续订后果：

合同期限届满既未终止又未续订，视为延续合同，双方未就期限达成一致意见的，其期限不能少于一年。

八、劳动合同管理

问题：

1、劳动合同应加盖公章还是合同专用章？

2、分公司可否签订劳动合同？

公章法律依据：

《劳动合同法》第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签订或者盖章生效。

可以《劳动合同法实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

九、试用期的期限

1、法定期限：

序号

劳动合同期限

试用期期限

1

期限小于3个月

不得约定试用期

2

大于等于3个月，小于1年

试用期小于等于1个月

3

大于等于1年，小于3年

试用期小于等于2个月

4

大于等于3年，无固定期限

试用期小于等于6个月

2、试用期的延长

可否延长；延长操作方法

3、试用期期限超过法定上限的后果

法律依据：

《劳动合同法》第83条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

十、试用期劳动关系的解除

1、试用期内用人单位以劳动者不符合录用条件辞退劳动者

合法、清晰和明示的录用条件；有效的试用期评估考核；必须在试用期届满前做出解除决定。

2、其他注意事项

试用期只能约定一次，因此，二次入职不得约定试用期；不得单独约定试用期；试用期工资。

法律依据：

《劳动合同法》第20条：

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

十一、社保福利方面

员工不愿意缴纳社保的对策：

查明员工不愿意缴纳原因，如：

已在外地参保、故意不愿参保。

根据不同情况采用对应策略。

十二、工时与休假

工作时间三种形式：

标准工时制；不定时工作制，需到当地劳动保障部门备案；综合计算工时制，需到当地劳动保障部门备案。

问题：

1、公司上班时间为周一到周六是否合法？

法律依据:

《劳动法》第36条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第38条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

《国务院关于职工工作时间的规定》第3条职工每日工作8小时，每周工作40小时。

2、公司将年假统一安排在春节期间是否合法？

法律依据:

《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

十三、劳动合同解除与终止

不同点

劳动合同终止

劳动合同解除

原因

法定事由出现，自动归于消灭

当事人意思表示，劳动关系提前终结

法定程序

不同情形不同规定：

如提前通知义务

法律未做出明确规定

经济补偿金

劳动合同期满经济补偿金从2008年1月1日起

用人单位不缴纳社保从2008年1月1日起算，其他自劳动关系建立时起算

情形

合同期满法定事由出现

劳动者单方解除

用人单位单方解除

双方协商解除

相同点

从法律效果来看，其结果都是用人单位与劳动者之间法律关系归于消灭。

十四、劳动合同解除

概念：

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动关系的提前消灭。

（一）协商解除

劳动者提出

用人单位提出

无实体和程序上要求，只需双方达成一致

是否支付经济补偿金需区别对待

注意:

法律依据：

《劳动合同法》第36条：

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第46条：

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。

（二）劳动者单方解除

A.即时解除（应支付经济补偿金）第38条

1、未提供劳动保护或劳动条件；

2、未及时足额支付劳动报酬；

3、未缴纳社保；规章制度违反规定，损害劳动者利益；

4、欺诈、胁迫订立合同。

B.预告解除（无需支付经济补偿金）第37条

1、提前30日；

2、提前3日。

（三）用人单位单方解除

A.过错性辞退

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、被依法追究刑事责任的；

4、与其他用人单位建立劳动关系；

5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同；

6、严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的。

过错性解除劳动合同在程序上没有严格限制，用人单位无需支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金，若规定了符合法律规定的违约金条款的，劳动者须支付违约金。

过错性辞退实务操作

员工严重违反公司制度解除劳动合同流程：

1、调查：

立即搜集所有资料，员工就违纪的自我阐述并本人签字；

2、报批：

将解约理由通知工会，研究工会意见，将处理结果书面通知工会：

3、送达：

送达处理决定，员工拒收时，邮寄送达；

4、归档：

放入员工档案，日后法律流程的证据来源。

B.非过错性辞退

1、劳动者患病或者非因负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

非过错性解除劳动合同在程序上具有严格的限制，提前30日书面形式通知/额外支付劳动者1个月工资后，经济补偿金：

用人单位应当支付劳动者经济补偿。

C.经济性裁员

1、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行的；

2、依照企业破产法规定进行重整的；

3、生产经营发生严重困难的；

4、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。

经济性裁员，一次裁减20人以上或20人以上但占企业职工总数10%；经济性裁员具有严格的条件和程序限制，用人单位裁员时必须遵守规定；经济补偿金：

用人单位应当支付劳动者经济补偿金。

十五、劳动合同终止

概念：

是指劳动合同的法律效力依法消灭，及劳动关系由于一定的法律事实出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务关系不再存在。

终止:

1、劳动合同期满的；2、劳动者开始享受基本养老保险待遇的：

3、劳动者死亡，或被宣布死亡、宣告失踪的；4、被依法宣布破产的；5、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。

十六、经济补偿金

法律依据：

《劳动合同法实施条例》第27条：

劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

第三章规章制度

公司内部的管理准则

一、规章制度的生效条件

1、内容不得与法律法规相互抵触，如有抵触，抵触部分无效。

2、涉及劳动者切身利益的制度，经过讨论和协商确定程序。

3、法律未明文规定公示方式及形式，但应方便证据的固定和保留。

二、规章制度的制定

内容合理：

保证规章制度合法性的同时，还必须注意合理性。

细化标准：

将“严重违纪”“不能胜任工作”“重大损害”等原则性的概念细化。

与劳动关系：

二者不一致时，劳动者有权选择适用对其有利的劳动合同的约定。