侦查目的评论兼论我国侦查程序改革下.docx

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侦查目的评论兼论我国侦查程序改革下

侦查目的评论——兼论我国侦查程序改革（下）

　　三、重塑：

新型侦查目的观在我国的建立

　　显然，我国的侦查目的观缺乏一个较为清晰的定位。

由于侦查目的是缔造侦查程序的前提和指导，侦查目的观的混淆必然带来侦查程序的结构紊乱。

我国侦查程序的结构之所以在96年刑事诉讼法修改后并没有得到明显的改良，尤其是与起诉程序和审判程序的改革比较起来显得相对滞后，甚至因此引发侦查程序与起诉和审判程序之间的机制冲突或硬冲突，究其原由应该说是与我们在侦查目的观上的混乱认识是密切相关的。

96年刑事诉讼法修改迄今已逾5年，新法中的一些遗留问题已经在实践运作中充分暴露出来，尤其是侦查程序中的问题已经引起学者和立法者的高度关注，如果说96年刑诉法的改革重点是庭审程序和起诉程序，那么侦查程序就是下一轮刑事司法改革的重中之重，因为人们已经认识到，缺乏了侦查程序的配套改革，起诉程序和审判程序的改革效果将大打折扣，甚至成为空中楼阁。

但是，改革侦查程序，首先必须转变我们的侦查目的观，侦查程序的结构性调整依赖于侦查目的观的全面转型。

　　从一般法理上说，对先进国家法律制度的借鉴、移植是后发展国家实现法制现代化的基本路径。

然而，跨文化的法律移植却面临着诸多难题，难有成功的先例，这是因为，制度本身是文化的产物，任何一项制度的有效运作，都离不开孕育其生成、发展的社会、文化基础，将一项法律制度从一国移植到另一国，如果不注意对该项制度生存的外部环境和内在机理的斟酌、考量，将不免产生“南橘北枳”的效应。

在这方面，国外已为我们积累了可资借鉴的经验、教训。

本世纪以来，随着英美法与大陆法两大法系之间接近、融合趋势的加强，两大法系的国家之间开始相互学习、借鉴。

其中，尤为引人注目的是，大陆法国家为改善本国的人权保障状况，而试图引进英美对抗式程序要素的努力。

例如德国刑事诉讼法典第239条，就是模仿英美法中交叉询问制度而设立的，该条款规定可以采用英美模式，以当事人辩论制实施庭审程序，允许双方当事人的律师而不是法院，在双方同意的情况下，对证人进行主询问与交叉询问。

然而，出乎立法者意料的是，这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，变成了一条死规矩。

[18]其中的原因分析起来也至为简单，因为交叉询问制度虽然是一项技术性规则，但仍然是以英美国家内生的对抗制精神和文化为基础的，在德国这个强调权威而缺乏对抗制精神和文化的国度，不具备使其生根、运行的社会土壤。

对此，立法者只能感叹跨文化法律移植的艰难性，必须三思而后行。

实际上，这一经验并非为德国所独有，它对所有面临跨文化法律移植的国家而言具有普遍意义，我国作为一个法制现代化进程中的后进国家，在面临法制现代化的课题时，也选择了制度移植的发展路径，试图在借鉴、移植法治国家先进法律制度的基础上构建起自己的法律制度体系。

但是，法律移植要想取得成功，必须具备以下两项条件：

第一，选择移植的对象即其他国家的法律制度应当具有合理性、先进性，应当代表法律制度发展的世界性趋势，这是跨文化法律移植的内在条件；第二，被移植的法律制度应当与移植国现成的法律体系深度契合，不会产生机制上的硬冲突或观念上的软冲突，这是制度移植的外在条件。

虽然从诉讼文化分类的角度说，侦查目的观本质上属于观念性诉讼文化，而不属于制度性诉讼文化，因此本身属于不可移植的部分，但是由于观念性诉讼文化和制度性诉讼文化之间的互动性，我们通过对相关诉讼制度的移植，同样可以型塑与之相适应的诉讼观念，侦查目的观亦是如此，侦查目的观的实质就是侦查与起诉、审判的关系问题，它是通过一些列具体制度设计加以体现的，侦查目的观的借鉴、移植是完全可以通过对具体制度的移植来实现的，因此，侦查目的观的借鉴、移植是可能的、可行的。

　　侦查目的观的借鉴、移植必须遵循制度移植的一般原理进行。

首先，从制度移植的内在条件考察，英美法国家的侦查目的观应当成为选择移植的对象。

比较英美法国家的侦查目的观和大陆法国家的侦查目的观，以公诉准备观为基础、倾向于独立目的观的英美法国家，更加看重对犯罪嫌疑人的人权保障，因此可以称之为权利保障型目的观，而大陆法国家的侦查目的观更为重视对犯罪的惩罚，因此可以称之为犯罪惩罚型目的观。

从两种观念模型的客观效果来看，大陆法国家的犯罪惩罚型目的观更有利于打击犯罪、控制犯罪；而英美法国家的权利保障型目的观更有利于保障和维护犯罪嫌疑人的人权，顺应了刑事诉讼制度发展的世界性趋势，应当说是一种更为先进、合理的侦查目的观，尤其是在我国当前犯罪惩罚型目的观导致侦查程序的人权保障功能严重受限的语境下，通过借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观，在一定程度上可以“中和”犯罪惩罚型目的观所带来的、在嫌疑人人权保障方面的不良后果。

因此，在选择移植对象时，英美法国家的权利保障型目的观应当成为我们目前的首选。

其次，从制度移植的外在条件考量，我国现行刑事诉讼制度的整体特征决定了只有引进英美法国家的权利保障型目的观才不致引发机制上的硬冲突或观念上的软冲突。

法律制度移植的原理要求所移植的法律制度必须与本国现行法律体系相契合，就诉讼领域而言，关键是要求被移植的诉讼制度不能与现行诉讼模式产生机制上的硬冲突和观念上的软冲突。

与特定的司法传统和诉讼制度相联系，大陆法国家的犯罪惩罚型目的观与大陆职权主义诉讼存在着内生关系，它是大陆职权主义诉讼的特定产物，也带有职权主义诉讼的深刻烙痕；而英美法国家的权利保障型目的观则是当事人主义诉讼的产物，与对抗制诉讼观念和制度有着内在的一致性。

我国在移植侦查目的观时必须充分关注这一相关性。

从我国现行刑事诉讼制度的特征考察，由于96年刑事诉讼法修改时，在起诉程序和审判程序中大量引进了英美当事人主义诉讼的对抗制因素，因此，我国现行刑事诉讼制度带有较强的对抗制色彩。

在这样的背景下，我们主张借鉴英美当事人主义诉讼的权利保障型侦查目的观，只能这样才不致引发侦查程序与起诉和审判程序在机制上的硬冲突，

　　但是，法律制度移植的原则应当是“以我为主、为我所用”，即走一条创造性制度移植的道路。

借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观，只是侦查目的观重构的一部分工作，更重要的是在借鉴、移植的基础上，结合自身的经验，构建一种新型侦查目的观。

英美当事人主义诉讼的权利保障型目的观虽然有利于保障嫌疑人的人权，但在一定程度上却是以降低侦查程序的犯罪追究能力为代价的，不利于打击和惩罚犯罪，这突出表现在英美法国家的刑事侦查程序的独立性较强，检察官对侦查程序的控制能力较低，英美国家的检警关系较之大陆法国家相对松散化，检察官一般情况下不介入侦查，也不能直接指挥、命令警察进行侦查。

由于检警一体化程度较低，不能顺利形成打击犯罪的合力，导致侦查程序犯罪追究能力的降低。

因此，我们在宏观上借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观的前提下，不能对其弊端也一并移植，而应注意通过新制度的创设来从技术上有效地抑制其弊端的出现，“必须寻找一种制度，它既可以承认侦查程序的独立性，同时不会造成侦查机关增加权限、压制犯罪嫌疑人当事人的特性。

”[19]

　　具体而言，一方面，首先应当强调侦查程序在目的上的相对独立性。

倡导侦查程序的目的并非仅仅为公诉作准备，而是为了查证嫌疑人犯罪嫌疑的有无，以

　　决定是否提起公诉，侦查的结果既可能是查明犯罪、移送起诉，也可能是作出不起诉决定、终结程序。

坚持侦查程序在目的上的独立性，可以有效保障犯罪嫌疑人的人权，因为侦查独立观强调侦查应从为起诉作准备和为不起诉作准备两方面同时展开，侦查机关在侦查中既应注意查证嫌疑人的犯罪事实，从而为提起公诉做好准备，也应注意对犯罪嫌疑人无罪或罪轻事实的收集、查证，以为将来作出不起诉决定做好准备，尤其是在自白案件中，一开始就应当以不起诉为前提展开侦查活动。

[20]这样，一旦在侦查阶段查明不应或不必对犯罪嫌疑人提起公诉，就可以使嫌疑人及时从“讼累”中解脱出来，嫌疑人的合法权益在侦查阶段就可以得到充分的关照和重视。

可以说，确立独立型侦查目的观是现代刑事诉讼人权保障思潮下的必然产物。

　　就我国而言，要真正确立独立型侦查目的观，必须在以下制度建设方面求得突破：

一是加强不起诉的司法适用率，降低侦查程序的公诉准备性质。

我国现行刑事诉讼法虽然规定了不起诉制度，但在司法实践中刑事案件的不起诉率非常低，尤其是对于因为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”而不起诉的案件，检察机关的态度一直是从严掌握，据学者统计，从目前的情况来看，轻罪不起诉的适用率极低，许多省、市控制在4%、5%左右，对于许多案件即使符合轻罪不起诉条件也不能得到适用。

[21]不起诉制度的司法适用率低，其中一个重要原因就是在公诉准备观的支配下，侦查机关在前期的侦查活动中一开始就不是以不起诉为前提展开侦查活动的，这样，侦查的结果就带有极大的有罪追诉倾向，根据这样的侦查结果，检察机关难以作出不起诉决定。

不起诉制度的司法适用率低，使国家和个人两受其害，就国家而言，不起诉制度的适用率过低，意味着刑事司法过滤机制的失灵，国家将因此饱尝司法效率低下之苦；就个人而言，不起诉制度的司法适用率过低，意味着个人将丧失及时摆脱“讼累”的机会，对正义的期望只能寄托于将来的庭审，而在这之前，嫌疑人不得不忍受长期的自由受限之苦。

因此，必须寻求妥善的对策，首先一点就是要求转变侦查观念，确立独立型侦查目的观，降低侦查程序的公诉准备性质，使侦查机关在前期的侦查阶段一开始就是以不起诉为前提来展开侦查活动；二是实行“起诉书一本主义”，切断侦查与审判之间的联系，降低侦查程序的审判准备性质。

我国的起诉制度经历了从起诉全案移送主义到起诉复印件主义的转变，但始终挥之不去的是侦查本位主义或侦查中心主义的影响。

如前所述，无论是起诉全案移送主义，还是起诉复印件主义，都无法完全切断侦查与审判之间的联系，无法避免庭审法官在庭前接触侦查证据，在庭审中依据侦查中的调查笔录断案，从而在一定程度上导致侦查本位主义或侦查中心主义的存在，案件在侦查阶段就被决定，庭审被虚置，审判成为“走过场”。

这种起诉制度的存立对于保障被告人的人权，体现程序本身的公正性都是非常不利的。

我们认为，程序公正的实现依赖于庭审的实质化，更依赖于侦审阻断制度的建立，而这就呼唤“起诉书一本主义”制度的建立。

只有真正建立“起诉书一本主义”制度，才能完全切断侦查与审判之间的联系、降低侦查程序的审判准备性质，才能最终确立“审判中心主义”。

三是强化侦查机关的客观公正义务，增强侦查程序的独立性。

所谓客观公正义务，指的是警察机关和检察机关负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，警察机关和检察机关不得单方面谋求证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。

根据客观公正义务的要求，司法警察和检察官在侦查中不应抱有有罪推定的观念，为了对犯罪嫌疑人和被告人提起公诉而单方面谋求证明嫌疑人、被告人有罪，而必须秉承客观公正的立场，就侦查行为作出决定。

具体而言：

首先，在证据收集上应当客观公正。

客观公正义务要求司法警察和检察官在进行证据收集时，不仅应当收集对被告人不利的有罪证据，也应当收集对被告人有利的无罪证据。

如德国刑事诉讼法第160条第二款规定：

“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”。

同法第163条规定：

“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果他们具有重要性，应当收集。

”其次，在诉权行使上应当客观公正。

检察机关必须基于客观公正的立场行使公诉权。

检察官发现被告人不应当起诉或不必起诉的，就不应提起控诉。

强调侦查机关的客观公正义务，就可以使侦查程序的运行保持客观公正性，避免有罪推定思想和观念的侵袭，保证侦查结论的公正形成。

　　另一方面，也必须对侦查独立观保持理性的警惕，注意克服侦查过分独立所可能造成的弊端。

前面已经指出，独立型侦查目的观有其优势，但也有其不足，这种理论上的缺陷表现在两方面：

一是主张检察机关与警察机关的功能分离，容易导致检警关系的疏远和松散，排除了通过检警一体化形成打击犯罪的合力的可能，降低了侦查程序纠举犯罪的能力；二是主张检察官监督侦查，即侦查程序由警察机关与犯罪嫌疑人构成对立的双方，而检察官则成为监督侦查的中立第三方。

这一观点排除了法官介入侦查、司法抑制侦查的可能，极易导致侦查监督机制的失灵。

　　针对侦查独立观的上述缺陷，必须从以下几方面作出调整：

首先，应当加强检警一体化建设。

从诉讼中的权力类型来看，检察权与警察权具有同质性，都属于诉讼中的攻击性权力-侦控权。

对此，我们应当尊重检察权和警察权配置的内在特质和规律，照顾侦查与公诉的亲和性，强调检警关系的一体化，以形成打击犯罪的合力。

长期以来，我国的检警关系在刑事诉讼法规定的配合制约原则之下，呈现出一种错位状态，本应为检警一体、上命下从的单向制约关系却被定位为检、警“互相配合、互相制约”的双向制约关系。

由于检察院对公安机关的监督、控制能力不足，不能主导公安机关的侦查活动，导致检控力量的减损、诉讼效率的降低。

我国检警关系的特征是强调检、警地位的平等性和制约的双向性，这就将公安机关抬升至同检察院分庭抗礼的地步，导致公安机关地位托大、难以制约；公安机关往往脱离检控的要求自行其是，造成刑事侦查不能按照检控的要求实施，甚至双方“扯皮”、“内耗”，减损了检控的能力。

比如就检察院的立案监督权而言，根据我国刑诉法的规定，公安机关不立案，检察院通知公安机关立案的，公安机关就应当立案，但在司法实践中，公安机关却用在立案后撤销案件的方法来消极应付，使检察院的这一权力虚置或落空。

再如，根据规定，检察院有权向公安机关调阅案件材料，但司法实践中公安机关往往借种种理由予以拒绝；检察院要求公安机关协助侦查，公安机关也以各种借口推诿甚至干脆拒绝等等。

这些现象必然导致检控能力的受损、下降。

[22]其次，应当确立侦查中的司法审查机制。

检察权本质上是一项刑罚请求权，即诉权，它具有单方诉求性，而非中立性权力-裁判权，因此，检察官在侦查程序中的角色只可能是与犯罪嫌疑人相对抗的一方当事人，而不可能象手握审判权的法官一样在侦查程序中恪守中立。

检察官尽管在侦查程序中也有权监督警察侦查，但这种监督权并非裁判权，检察官对侦查的监督也与法官作为中立的第三者介入侦查、对侦查实行司法审查完全不同，由于检察权与警察权在本质上相同，那么检察官对警察侦查的监督就是一种同体监督，是在检警一体化体制下，

　　检察官作为警察的上级机关对下级机关的一种上命下从的同体监督，这种同体监督与法院作为中立的第三方对侦查实施的司法审查在监督制约的效果上是不可同日而语的。

如果过分夸大检察官对侦查的监督作用，并因此排斥法院对侦查的介入和司法抑制作用，那么就可能使侦查程序脱离司法制约，而出现纠问化倾向。

因此，在价值层面上倡导侦查程序的独立性的同时，也应当强调其在技术层面上的司法制约性，切不能将侦查程序理解为是检察官居于三角顶端、由检察官控制进行的程序，侦查程序也应当是司法程序，即由法官对侦查行为尤其是强制侦查行为实施司法审查的程序。

我国的侦查机制，长期以来由检察院依据刑事诉讼法规定的法律监督权进行监督，但从客观效果来讲，难以令人满意。

在这样的背景下，通过司法审查制度的建立，在侦查程序中引入司法监督制约机制，对于实现侦查程序的法治化就是非常必要的。

　　参考文献：

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　　英美国家对抗文化的基本观念是强调个人与国家的平等对抗，这是一种怀疑甚至否认国家、集体权威的文化，而大陆法国家则正好相反，职权主义诉讼的所有理念根基都可以归结为对国家的信任。

　　当然，在我国目前的背景下，检察机关本身也带有极强的追诉倾向，这也是不起诉制度的司法适用率低的一个重要原因。

　　-

　　[18][德]约阿希姆。

赫尔曼。

德国刑事诉讼法典中译本引言[J].德国刑事诉讼法典[Z].李昌柯译。

北京：

中国政法大学出版社，1995.另见宋冰。

读本：

美国与德国的司法制度及司法程序[C].北京：

中国政法大学出版社，1998，20.

　　[19][日]田口守一。

刑事诉讼法[M].刘迪等译。

北京：

法律出版社，2000，27.

　　[20][日]田口守一。

刑事诉讼法[M].刘迪等译。

北京：

法律出版社，2000，24.

　　[21]陈光中。

刑事诉讼法实施问题研究[M].北京：

中国法制出版社，2000，170.

　　[22]谢佑平、万毅。

警、检、法：

错位与缺位[J].北京：

中国律师，2002，。