功亏一篑评郑成思英文近著《中国知识产权的实施主要案例与评论》.docx
《功亏一篑评郑成思英文近著《中国知识产权的实施主要案例与评论》.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《功亏一篑评郑成思英文近著《中国知识产权的实施主要案例与评论》.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
功亏一篑评郑成思英文近著《中国知识产权的实施主要案例与评论》
功亏一篑——评郑成思英文近著《中国知识产权的实施：
主要案例与评论》
这本书易读却难于评说。
至少，对于读遍本书作者十年来丰饶著述的人来说，尤难下笔。
郑成思先生是中国社科院法学所的教授，这是中国知识产权界的学者和实务工作者们所熟悉的名字。
从80年代中期以来，不论在知识产权的立法领域还是教育、实践部门，人们均已认识到郑教授对在中国建立现代知识产权体系有着突出的贡献。
中国政府、各著名国内机构和国际机构授予他的26个官方的、名誉的、学术的和专业的称号（参见郑成思英文原著，“关于作者”，，下引此书只注明页码），充分证明其成就和职责达到了令人难忘的程度。
但是，作者：
“用中、英文在大陆、台湾、以及英国和澳大利亚出版的24本大学教科书和学术著作”（）之后，他的这本近著却有很多不确之处、随意引证和不必要的错误。
虽然如此，在详细评论此书之前，我还应当说明该书总体上的积极影响。
如本书“前言”和“导论”所言，作者的写作目的之一是为了纠正他认为的一些西方批评对中国知识产权实施的偏见和无知。
为此，作者选择了“既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供关于中国知识产权运作的“真实图画”（）。
我认为这种持平的方法是值得赞赏的。
美国在知识产权和市场准入谈判中对中国采取高压态度，随之，国际媒体对中国知识产权实施状况吹毛求疵，此时，中国的确没有比郑教授更好的人选来向外国读者和法律专家讲述22个关于中国知识产权实施的“主要案例”（leadingcases）了。
但是，郑教授的评论的最大优点还在于对中国立法发展的讨论。
他经常从外国模式和国际规范中获得灵感，对现行法规提出新的立法建议和修改意见。
他的某些意见被中国立法者接受，并由法官和知识产权执法人员所实践。
甚至郑教授一些妙闻迭出的议论对外国读者也是有益的。
例如，他的报告证实在制定人们期待已久的半导体芯片条例方面已取得进展，而商业秘密法的起草工作已经进行多日（，131）。
在材料的组织方面，本书也保持了较好的平衡。
本书前半部分由22个案例组成（占140页），每一案例分三部分讲述：
“事实”、“判决”和“评论”。
书的后半部分是“附录”，包括4部中国主要的知识产权法律（著作权、专利、商标和反不正当竞争）及其相关的实施条例的英译，还有中美之间两个知识产权协议：
1992年谅解备忘录和1995年的知识产权协议。
这些优点都是显而易见的，无须详述我的高度评价。
评论因此集中在作者完成任务的细节上。
我准备先从翻译开始，然后再谈案例。
“翻译”
虽然说知识产权一般是法律中比较技术性的领域，但是中国知识产权术语和概念的英译还是比较简单和容易的。
许多中国知识产权的术语和概念，本来就得自英语和其他语言。
熟悉外国法律（如法国、德国和日本）和国际条约的英文文本的法律家在中英对译中几乎不会遇到障碍。
但是，正像本书表明的，一小部分的中国知识产权的术语和概念在英语中无现成对应。
这种“术语的精华”（termsoftheart）展现的正是法律的“中国特色”或法律的“驯化”（domestication）。
例如，众所周知，中国《著作权法》中的“合作作品”并不必然导致对作品每一部分著作权的共同共有。
这是因为中国法将合作作品的概念扩大，不仅包括“两个或两个以上作者共同创作，其中各自贡献无法区分的”作品，也包括各个作者的贡献可构成独立部分，可分割使用的复合作品。
这样，《著作权法》中合作作品的著作权条款规定了两种形式：
一种将合作作品作为一个整体共同共有著作权，同时，在合作作品为一复合作品的情况下，每一合作作者对他创作的可分割使用的那一部分单独拥有著作权。
因此，本书将“合作作品”译“共同拥有著作权的作品”（workofjointauthorship）或简称为“共同作品”（jointwork）（《著作权法》第13条，页145；实施条例第11条，页158），表面上看起来很好，实际上是不合适的。
这些现成的术语在法律英语中有其业已确定的语义范畴。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
同样，“职务作品”也并非恰是本书中所使用的“在雇佣过程中创作的作品”（workcreatedinthecourseofemployment）（《著作权法》，第16条，页149；实施条例第14条，页158）。
用“雇佣”这个词来描述社会主义工作单位中的典型工作关系总有点不伦不类；它所指的合同制劳动关系只是在最近才在中国初具规模。
实际上，《著作权法》表示的很明白，决定是否职务作品与作者是“雇佣”创作，或是完成其工作单位的本职工作毫无关系。
依照《著作权法》第16条第1款的规定，只有为了完成工作单位分配或委托给作者的特定任务所创作的作品，才是职务作品。
不论作者在该单位的工作是兼职还是“借用”，也不论他是否还继续从“原单位”领取工资、享受住房、医疗和其他福利待遇。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
另一方面，“职务发明”则并不像作者所选的术语“相关工作发明”（job-relatedinvention）（《专利法》第6条，页164）或“雇员发明”［employed（应为employees‘）invention］（页164）那样模糊不清。
职务发明是一个人执行本单位的任务或主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
在此，“任务”是指本单位规定的发明人的职责，以及本单位分配或委托给他的特定任务。
但是，“职责”在司法实践中倾向于作严格解释，例如并不包括董事对本公司的特别信托责任。
[注释title=’跳转到该注释‘name=’[注释‘>[[注释]]在发明人退职、退休或调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明，也属职务发明（《实施细则》第10条）。
[注释title=’跳转到该注释‘name=’[注释’>[[注释]]
在处理非知识产权术语时，作者的困境就更加明显了。
例如，他使用“上诉”（appeal）这个词的方式就很令人困惑不解。
中国的法律制度对所有类型的诉讼都只容许上诉一次。
二审的判决或裁决是终局的，不能再上诉，但在认定事实、法律适用方面有严重错误的情况下，或司法发生腐败的情况下，当事人不服可向二审法院或上一级法院“申诉”，申请通过“审判监督”程序再审（《民事诉讼法》第178条、179条）。
因此，申诉和上诉有实质性区别，它并不停止所涉判决或裁决的执行。
但在本书中，所有的”申诉”都被译为“上诉”而无任何解释。
在案例4（广播电视报案，1994）中，二审法院-柳州中级人民法院，认为被告煤矿工人报未经原告广播电视报同意，转载原告的电视节目预告表，损害了原告的“一定的民事权利”。
书中告诉我们：
“被告不服（中级法院的）判决，上诉至最高级人民法院（应为：
省高级人民法院）”，但是高级人民法院未“准许”（allow）“上诉”（页36）。
同样，在案例18（“狗不理”案，1994）中，原告商标所有人，不服二审判决向省高级人民法院申诉后胜诉。
作者不可思议地将此案称为“惟一容许上诉到第三级法院的商标案”（页119）。
在高级人民法院重审之后，据说被告之一将“他的所有材料和记录寄给作者”并“向最高人民法院上诉”（原文如此）。
这种不可能的“第三次上诉”促使作者在“评论”中思考、讨论最高人民法院是否以及如何“重审”此案这样一个虚构的问题（页120－122）。
也许此不过为智者一失。
但在案例16［“贵州醇”案（在审）］中，作者进一步混淆了“上诉”与被告“申请”取消原告注册商标的区别，后者的依据是《商标法》第27条第1款（页111）。
在向二审法院上诉的同时，被告向商标评审委员会申请取消原告的注册商标。
因为商标评审委员会的裁决是终局的，并不受人民法院审查，此申请使法院审判程序中止，等待商标评审委员会对争议注册商标的有效性作出裁决（《商标法》第29条）。
因此，在商标侵权案中，此为被告的一种标准的防御技巧。
作者显然也明白此点，但他对“上诉”的解释可能会使不细心的读者失望（页112）：
商标评审委员会有全权最终决定注册商标是否有价值（应为：
有效）。
所以，当人们向该委员会提出上诉（应为：
申请取消）时……，法院应当中止听证程序（应为：
审判程序），等待委员会作出最终裁决。
本来，只要一些耐心和语感就能纠正此类错误。
诸如将中级法院称为“中等（medium）法院”或“调解（mediate）法院”（页44及多处）之类的明显错误，读者自己就可能发现和纠正。
但是，其他的错误考验的就不止感觉（sensibility）还有见识（sense）[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]].在“附录”中，没有说明《著作权法》和《专利法》的英译本来源。
但在《商标法》和其《实施细则》的译文后面，各有一条注释说明翻译者为国家工商局的商标局。
奇怪的是，该注释接着声明：
“两种文本不同之处，以中文本为准”（页220、296）。
细心的读者或许会想，倘若译本和原本一致又将如何？
答案其实再简单不过了：
无论译本是否忠实原文，均以中文本为准。
中国大陆的法律制度并不实行双语。
“事实”
上文已提到，本书中案例分为三部分叙述，标题分别为“事实”、“判决”和“评论”。
按理，“事实”应包括当事人的陈述要点（既有主张，也有答辩），以及合议庭在采用的证据基础上认定的实质性事实。
但是，作者倾向于将他个人的观点和评论织入“事实”之中。
例如，在被称之为人民法院受理的第一起著作权纠纷的案例1中（姜思慎诉乔雪竹案），“事实”部分忽而演变为作者对中国司法实践的杂感（页3）：
虽然本案和它的判决方式对西方读者会很陌生，但看起来解决问题的实际需要，即使只是顾全面子的和解，也比寻求为解决问题所需要的连贯而明确的法律基础来得更加迫切。
这种就事论事的实用主义方法倒也并非完全陌生-它令人回忆起英国普通法当年突破僵硬的救济措施的方法……
这确是非凡的洞见，只可惜论坛不对。
作者个人的观点和评论应当放在另一标题下。
事实上作者在别处就是这么做的：
在他1991年出版的书中，[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]同样的这段话就出现在同一案例“事实”部分的前面（页35）。
而更严重的问题在于作者某些随意所发意见中的事实不准确。
在一些地方，作者声称中华人民共和国在1990年《著作权法》（1991年6月1日生效）之前不存在著作权制度（页35及多处）。
但是虽然“缺乏任何特定的法律规定著作权”（页3），中国的行政和司法当局却并不吝于解决著作权纠纷。
人们不免要问法院和著作权行政机关是依据什么样的法源（legalauthority）作出决定的，在姜思慎诉乔雪竹案［1985］（一个电影剧本作者和她的编剧之间著作权纠纷案）中，如果依照作者的说法：
“共同作者（jointauthorship）的概念在此时……为法律与实务部门所不知”（页7），那么法院又是如何合法和令人信服地主持调解，使当事人同意成为“共同改编者”的呢？
同样，在案例9（李淑贤诉李文达，1996）中，中国最后一位皇帝爱新觉罗？
溥仪（1906－1967）的遗孀，主张溥仪是其自传《我的前半生》的唯一作者，那么，在1984年此著作权要求第一次提出时其法律依据是什么呢？
读者们读到该案先被文化部的版权处（Copyrightoffice）调解，然后又被送到新成立的国家版权局。
在1985年11月，国家版权局发布了正式“解决意见”（SuggestionsforDecision），试图解决此纠纷，该意见认为此自传系合作作品。
因此，遵照国家版权局的意见，此书的著作权应首先由溥仪和作为被告的编辑者共同享有。
是后者负责使该书最终定型的（页63）。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
实际上，在1990年《著作权法》颁布很久之前，中华人民共和国就开始保护著作权了。
自从“文化大革命”结束，知识分子平反后，著作权就成为讨论和争议的主题，虽然是以个人对作者身份及相关利益的要求形式表现出来的。
紧接着1979年中美贸易协定（Sino-USTradeAgreement），在1980年2月1日，国家出版局就向全国各出版和文化单位发文，传达了贸易协定的第6条。
该条承诺，在互惠条件下，依中国法律“并适当考虑国际做法”，对美国作品的著作权进行保护。
但是，为了避免时机未成熟就给外国作品以互惠保护，中华人民共和国的第一个著作权制度是依一份内部文件创立的。
此即文化部在1984年6月15日发布的《图书期刊版权保护试行条例》，1985年1月1日生效。
虽然是保密的，但该条例显然在行政执法和审判实践中被广泛适用。
它经常出现在当时一些著名的著作权案例的公开讨论中。
在1987年，国家版权局发布了一个通知，重申该条例仍然是内部文件，“不允许发表，不允许披露给外国人”。
通知进一步规定，媒体在报道著作权事件时，应将该条例称为“国家有关规定”。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
不知是什么原因，作者不愿意讨论该条例，虽然国家版权局曾在李淑贤及其他《著作权法》公布前的法律纠纷中咨询过他。
但是，如果不对该条例有深切的了解，许多《著作权法》之前的法律判决从今天著作权法理的“高度”（vantagepoint）来看，就显得缺乏内在一致性，不符合逻辑，甚至无法理解。
例如，该条例为了适应社会主义计划经济，在作者的精神权利受到尊重的基础上，允许对已发表作品的合理使用（fairuse）作广泛得多的解释。
因此，在1987年，杭州市某区法院承认一所电视大学不经某教授的同意，复制该教授的讲座磁带并卖给它的数千名学生是合理使用，该判决并得到杭州中级人民法院的支持，也就并不令人“大为吃惊”（案例8，高某诉浙江广播电视大学，1993，页85）。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]依据此条例，如果对已发表作品的使用是为了“本单位内部使用，而不是在市场上出售或借此赢利”，即为合理使用［第154条］。
复制的数量（本案为20，505件）或复制的字数（400，000字）对决定是否合理使用并无实质影响，而不是像现在《著作权法》那样。
实际上，6年之后，省高级人民法院在重审此案时，推翻了原判决，采用了适应新的市场经济要求的现代的合理使用原则。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
此条例的“缺位”似乎便利了作者持有一种想法，认为一些外国案例可能教会了中国法官如何解决《著作权法》前的纠纷。
在广播电视报案中，首先是1989年的省版权局，然后是1991年的一审法院，均依照国家版权局的两个通知，才拒绝了原告对每周电视节目表主张著作权。
但是，作者却声称美国最高法院的一个案例（Feist，1991）和欧盟法院（ECCourtofJustice）的一个案例（Magill，1992-1995），“影响了一审法院的判决”，因为这些著名的案例是大约差不多时间判决的，并在中国报道过（页35）。
不幸的是，这种大胆断言并不符合事实，实际上在两个外国案例之前数年，1987年12月12日的国家版权局通知就明确宣布电视节目预告表为不受保护的新闻消息，虽然广播电视报的整体作为一份周刊，是此条例第8条规定的编辑作品，可以享有著作权。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
“判决”
在此书中，“判决”这一标题似乎既指法院的判决，也包括作者的一段解释性评论。
例如在姜思慎诉乔雪竹案中，“判决”部分包括两段：
第一段描述了法院主持的调解结果，第二段则解释了所用到的程序（页6—7）。
但是，在一些法院尚未判决的案例中也有“判决”部分。
在这些案例中，“判决”似乎应为“评论”的一部分。
案例14（“鳄鱼牌”案），原告的商标被从其商品（牛仔裤）上取下，然后贴上被告的商标出售，即所谓的“反向冒充行为”（reversepassing-off）。
“判决”部分既向我们提供了“在写作时（1996年8月）”案件正在审理中的信息，又包含了作者的建议，认为该案应依照《反不正当竞争法》第2条和第20条判决（页97—98）。
因此在“判决”部分，作者也随意地将个人观点、评论与事实混淆。
结果是，当作者试图用自己的语言改进法院的判决时，就会有令人困惑的叙述。
在案例6沃尔特？
迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店北京发行所案［1995］中，迪斯尼卡通形象和米老鼠、白雪公主、灰姑娘故事等美国版权的拥有者，起诉北京出版社和图书发行人擅自出版发行中文版迪斯尼图书，要求立即停止侵权，书面保证不进一步侵权，赔礼道歉，以及超过177万元人民币的经济赔偿。
出版社声称其通过第三人（大世界出版有限公司）获得了中国大陆简体汉字的出版权，而图书发行人则辩称作为一个集中发行人，无义务也无能力审核所发行的每一本书的版权合法性，而且出版社已同意在有侵权的情况下，承担全部责任。
在其注释（页51）中，作者声称他对案件的叙述是基于一审和二审法院发布的判决。
他在“判决”部分将北京市中级人民法院的判决分四部分表述为（页50）：
（1）已构成侵权，因为在向北京版权局申请注册（出版社与大世界公司的许可协议）时，两被告（原文如此）已被告知，[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]他们均不持有真实的（应为：
有效的）版权证明，他们必须在出版沃尔特？
迪斯尼书籍时先获得证明。
但他们均未注意这则建议。
（2）虽然中国是在1992年10月加附（adhere）（应为：
加入）伯尔尼公约和世界版权公约的，[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]但是在1992年2月即已签署了中美知识产权谅解备忘录。
在同年3月，谅解备忘录生效。
因此所有被告在3月份之后的行为都是可以处罚的。
（3）新华书店总店北京发行所因其出售侵权的书籍也应承担责任。
但它可以依照与其他两个被告（原文如此）的合同，将其已支付（应为：
判决支付）给原告的款项向他们追偿。
（4）大世界（应为：
大世界出版社有限公司）应当承担主要责任，因为其未履行获得真实（应为：
有效）版权证明的义务导致了侵权的发生。
如果这即是判决的准确复述的话，坐在合议庭上的法官们真要羞愧难当。
因为其既未处理原告的任何请求（除了侵权），也未清楚说明所适用的法律。
实际上，合议庭的判决是精心准备的。
毕竟，这是由美国版权持有者依照谅解备忘录提出的第一个案子。
媒体此的严密关注是可以想象得到的。
所以自结案以来，最高人民法院和此审判法院的法官和研究员们出版了数篇关于此案的详尽报告，并有推理严密的评论。
我准备在这些报告的基础上概括实际上的法院判决，而读者可以将它与上述偏离的叙述相比较。
一审法院认为自1992年3月17日起，美国作品依据中美谅解备忘录在中国应受到保护。
因此，未经适当授权出版和发售所涉迪斯尼图书的中文版，构成侵犯迪斯尼公司的版权。
即使在出版社因第三人大世界出版公司的欺诈，签有所谓出版迪斯尼书籍的“许可协议”的情况下，也是如此。
因为国家版权局规定所有涉外版权交易均需登记，所以，图书发行人得承担举证责任，表明其无须对此类版权交易尽合理注意义务。
出版社与发行人之间的免责条款并不能免除后者的侵权责任。
但是，法院拒绝了以100，000美元的“保底版税”（cushioningroyalty）和869，元人民币的律师费（legalfees）为基础来计算原告的经济损害，尽管迪斯尼公司声称前者为其从香港和台湾获得的版税。
法院只承认所称律师费用中的262，元，这是依照迪斯尼公司与其律师之间费用协议中直接涉及到代理本诉讼的律师费用。
但是，费用协议在中国并不能作为计算损失的依据。
因此，法院引用了相关的部门规定，认定了损害费用中合理律师费用这一部分。
法院也没有采用传统的计算赔偿的方法，即或者是权利持有人的实际经济损失，或者是侵权人可证实的非法利润-在此案中，一个独立的会计师事务所被法院委托帮助调查，结果发现侵权销售实际是亏损的。
法院创造了一个称为“法律意义上的盈利”的方法来取代它，该方法为非法出版的总金额减去合理的成本（印刷费、税收等等），再加上合理的银行利息和原告诉讼费用。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
在考虑了这些和其他一些因素后，一审法院1995年5月18日：
“根据《中华人民共和国著作权法》第29条，第45条第5项，第46条第2、3项规定”，作出判决：
一、北京出版社和新华书店总店北京发行所于判决生效之日起立即停止出版发行《迪斯尼的品德
故事丛书》。
二、北京出版社于本判决生效之日起60日内在一家中国出版的、全国发行的报纸上向原告沃尔特？
迪斯尼公司公开赔礼道歉。
三、北京出版社于判决生效之日起15日内向原告美国沃尔特？
迪斯尼公司一次性支付赔偿费人民币227元。
四、大世界出版有限公司于判决生效之日起15日内向北京出版社支付赔偿费人民币90，元。
五、驳回原告沃尔特？
迪斯尼公司的其他诉讼请求。
第三人大世界出版公司上诉。
北京市高级人民法院维持一审判决第一、二、三、五项，但将第四项大世界出版公司向北京出版社支付的赔偿费改为45，元人民币[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]].
“评论”
在这儿，事实、判决和评论的分界终于不再困扰作者了。
他可以沉思各案件提出的问题，也可以评论法律相关领域的新发展，还可以对现行的知识产权体系提出各种改进措施。
这种信息丰富的评论的一个好例子可以在案例15中找到，该案是北京大磨坊有限公司诉北京太阳城商场商标侵权案［1993］。
“评论”不仅描述了在中国驰名商标保护的条件和1993年《商标法》施行以来的进步，而且进一步讨论了1995年中美知识产权协议中涉及驰名商标部分的要点与谈判背景。
明显地，协议采取的立场促进了国家工商行政管理局1996年8月《驰名商标认定和管理暂行规定》的颁布。
但在一些地方，这些精彩的评论为作者叙事风格的某种习惯所损害，即在概括事物时走极端。
举个例子，在案例13，香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会一案中，一香港专利权人成功地推翻了专利复审委员会的裁决，该裁决认为他的“惰钳式门”专利无效。
“评论”无任何限定地宣称（页94）：
这在中国知识产权领域是第一次，一个政府部门成为被告并输掉了官司……一些以前对中国专利制度没有信心的人，现在也相信该制度（主要是此制度中法院的作用）真的管用。
虽然专利复审委员会确是一个政府部门，但人们几乎很难相信如此绝对的断言，即在此案（1992年判决）之前，中国政府在整个知识产权领域从来没有输过一个案子。
也许作者应当指出是在哪一类知识产权纠纷中或知识产权的哪一块领域，本案可以作为一个里程碑式的案例。
有了准确的资料，读者才会信服。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]
大磨坊一案［1993］也是被三下五除二地概括为：
“第一件外国公司成为当事人的商标案”（页101）。
这明显与作者自己的报道相矛盾，作者称美国沃尔特？
迪斯尼公司1988年在江苏（应为：
广东）起诉一家中国公司侵犯其关于“米老鼠”和其他卡通人物的形象和文字的注册商标（页104）。
再者，本案原告北京巴黎大磨坊公司其实是中国法人，故一般报道称“涉外”案件。
“涉外”在司法实践中也包括“涉港”等。
1991年，另一广为报道的“涉外”商标案审理完毕：
香港山顿国际有限公司诉深圳市华达电子有限公司（广东省，深圳中级人民法院）。
[注释title=‘跳转到该注释’name=‘[注释’>[[注释]]据报告此案的《要览》编辑的解说，该案属我国“较早的一起通过诉讼解决的涉外商标侵权纠纷”：
“该案作为我国保护涉外商标权的第一个成功的案例，已由中国代表向世界
升级会员 