现代科技之于民法哲理迷思以具体形态之抽象为分析进路.docx

现代科技之于民法哲理迷思以具体形态之抽象为分析进路.docx

《现代科技之于民法哲理迷思以具体形态之抽象为分析进路.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《现代科技之于民法哲理迷思以具体形态之抽象为分析进路.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

现代科技之于民法哲理迷思以具体形态之抽象为分析进路

现代科技之于民法哲理迷思-以具体形态之抽象为分析进路

关键词:

现代科技/私法/社会本位/法律说明内容提要:

文章从现代科技对市民社会的冲击表象入手，追赶民法理念变迁的精神，提出了解决问题的大体立场：

开放民法哲理理念。

尝试着解枸手法，把现代科技的阻碍解剖为二：

开发者之于利用者与利用者之于利用者，从微观方面析取了现代科技对民法的冲击，在不同形态的冲击下作了类比试探，并明确了相关计谋。

但问题的解决最终将落到法官有所依循的个案法律说明上。

二十世纪四十年代以后，人类社会进入以微电子技术为先导的高新技术进展时期。

现代科技以生物、网络、信息为代表元素，对市民社会生活形成普遍而深刻的阻碍。

正如王泽鉴先生所刻画：

“这是一个危机四伏、充满损害的社会。

矿场发生爆炸，工人罹患职业病；车祸每日有之，空难频传；废气损害人畜，漏油污染良田；有缺点的商品充满市场；医生误诊或用药不妥。

除此等工业灾害、交通事故、公害及商品缺点、医疗事故外，其他肇致损害的事由，更是层出不穷，如毁人名誉，窥人隐私，偷窃他人营业秘密，走私猪肉引入口蹄疫等。

危害事故自古有之，今日为烈，其要紧缘故系社会经济进展快速，科技发达，人口集中都市，生活竞争猛烈，政府施政缺少计划，及执行法令不力等。

”[1]（p1）市民作为社会成员，一方面享受现代科技带来的物质便利，在此，现代科技正像普洛米休斯一样造福人类；另一方面，科技进展令人愈来愈依托于外界物质和信息，人自身在科技眼前愈来愈微乎其微。

在现代科技改造世界的进程中，过去不能开发的资源和不能大规模有效开发的资源不但被前所未有地开发，而且开发到竞相掠夺、破坏自然环境、损害人类生存权利的程度。

不但在对人类生存的自然界改造，现代科技还在不断深切直接阻碍着作为市民的人的权利。

发达的科技使得私人的隐私容易被传播滥用，私人的智力功效容易被窃取，乃至私人的躯体部份可能被占有而用于交易。

现代科技本身有着不确信的社会成效，其对市民社会的冲击，假设不及时加以回应，社会个体那么会因利用科技而争权夺利，科技本身的魔力可能得以淋漓尽致发挥，成效那么可能是深重的灾难。

一、现代科技对民法理念之修正

对现代科技本身，可作一些解读：

第一，现代科技，是在资本垄断时期充分进展的基础上茁壮成长的。

高新技术是现代科技的标志。

高新技术从资本投入的研发时期开始，其后果确实是不定的，投资者尽管确知投入的市场踊跃回应成效，却无法确知研发功效的开发命运，他要承担开发失败的庞大风险。

庞大的投资风险呼唤庞大的资本支持。

第二，现代科技的庞大生产转化力，会对现有社会秩序造成冲击。

传统相关行业因此而凋落，大量劳工因此而失业。

现代科技的过度开发能力，也会捐躯必然程度上的环境或其他生物物种利益，而投资者是不肯预测开发的消极后果的，这种不利后果被转嫁给全部社会成员。

科技的进展也会衍生出畸形的供需矛盾，比如人体器官移植技术的进步使得人体器官需求市场庞大，供方市场的疲软促使黑市繁荣，非法分子肆意抢占窃取活人器官。

能够同意器官移植的群体多为强势群体。

这或许是新的强势群体对弱势群体生存权利的间接剥夺。

最后，现代科技的技术缺点本身带来的后果是严峻的。

人愈来愈依托科技，对科技内容明白得得愈来愈少，一旦科技产品的运作偏离正轨，人会显得极为脆弱；一旦危害后果是针对人身的，个体代价会昂贵至无以等量弥补（或许性质上确实是非市场化的，而致无相对之等价物）。

现代科技的投资者乃至会明知产品缺点存在的情形下，比较改造缺点的费用与损害补偿的本钱，选择舍弃缺点改造而获取极大利润。

[1]

现代科技在外部资本和内生缺点合力下侵蚀冲撞着现有社会秩序，表此刻民事法律关系上为：

1．权利主体沦为工具。

民法为市民社会的法。

在市民社会，人作为私人进行活动。

市民确实是私人，他把他人看做工具，把自己也降为工具。

在市民社会，个人极力追求权利，直到权利碰到权利的规制。

现代科技天然具有造就一个强势群体的癖好，这是对广大市民权利的极大挑战。

少数把握现代科技的人合法利用技术优势，或非法滥用技术优势，广大市民可能沦为技术的工具或解决对象。

2．资本投入量正在攫取对权利客体爱惜与否的表决权。

现代科技的研发周期长、资本投入大、收益风险高，正因如此，只有那些经济实力壮大的社团或国家才会实质地获取现代科技功效的开发准入资格。

而这些经济实体及其代言人在立法进程中又有着绝对的发言权，他们在转嫁开发风险同时，对开发的期待效益那么是踊跃攫取，而对效益的攫取突出地表此刻将收益予以法律上的权利化。

这种权利化的进程，乃至不吝冲破现有的权利形成制度。

比如，知识产权法领域对待科学发觉以世界知识产权组织（WIPO）制定的知识产权爱惜协定中的不予爱惜制度为国际通例，我国《专利法》也有此明确规定，但其后的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）却未明定。

在基因爱惜的问题上，以美国为首的发达国家以为，应付科学发觉的、客观存在的基因序列[2]予以专利爱惜，这就至少有修正传统权利爱惜客体的意思。

劳动财产权理论在此无力说明，却是投入产出的经济学理论很有说服力。

开发者的收益再也不与劳动量维持一致性，再也不与智力投入维持比例，因为：

（1）劳动财产权理论在说明知识产权主体获取收益的合法性时以为，因为主体付出了智力劳动，因此应当取得相当回报。

但这却无法说明收益量的合理性质疑。

社会契约理论[3]以两边（开发者和利用者）利益博弈为前提，以社会利益最大化为目标，提供了补充说明。

（2）开发者基于资本投入，对产出要求获取令其欣慰和兴奋的收益，至于这种收益是不是属智力创新功效，在所不问。

（3）法律通过权利化爱惜开发者投入的产出，增进社会科技进步，是立法义不容辞的义务，是对社会投资现代科技踊跃性的爱惜。

3．民事法律关系内容背后的利益分派衍生出修正的权利本位论。

这场利益争夺，假设依照过去的标准模式调整，只能保有民法的形式公平，而会无视法律的妥当，造成实质不公。

梁彗星先生将现代民法的功能归纳为：

为现代市场经济活动提供行为标准；为人权提供大体保障；保护社会公平正义；增进民主政治；增进社会主义物质文明和精神文明。

[2]（p38-39）现代科技带来的利益分化，使得旧有的利益平稳机制被破坏，传统的权利本位观念被社会本位观念修正而具有更为丰硕的含义：

权利本位不等于个人本位，权利本位追求实质的公平正义，强调大体的人权保障。

利益平稳是私法的终极目标，以权利本位为价值取向的传统民法如此，而现代科技条件下的私法社会化并无改变这一目标，应该说，利益平稳始终是民法进展的理论脉络；只只是在现代技术的冲击下，旧有的平稳模式被打破，立法者开始从头试探个人利益与个人利益、个人利益与社会利益这整个利益体系。

现代科技所带来的整个社会利益的分派走势，是传统民法所无法拟测的，在此，社会公共利益对整个民法秩序所起到的作用也愈显重要。

现代科技的进展使得市民社会“有一种内在的要求，要使公平正义克服那些形式上公平的框架，这就提供了一种动力，从方式和体系上变革传统私法的内容，显现了对所有权绝对、契约自由之限制，由此私法之本位由权利本位向社会本位渐移。

”[3]（p8）所谓社会本位的立法，其集中表现是：

“其一，契约自由的限制：

对缔结契约加以公法的监督，注重爱惜经济上的弱者。

其二，所有权绝对原那么之限制，如魏玛宪法规定，所有权负有义务。

各国法律明定权利滥用之禁止。

所有权之行使亦应遵守老实信誉原那么。

其三，无过错责任原那么之采纳：

法律明定，关于高度危险、产品责任、公害责任等实行无过错责任原那么。

”[2]（p47-48）现代科技致使传统民法制定社会背景的转变，随之民法之规定与民法之理论亦发生转变。

此类转变，常见引述者有：

“1．契约自由原那么之修正，包括订约与否自由、订约对象自由、订约方式自由、订约内容自由之限制。

2．所有权绝对原那么之修正，包括利用、收益、处分全能之限制。

3．遗产继承原那么之修正，即经由限定额数或课征税捐而限制遗产之继承。

惟限定数额一节，台湾地域民法并未采纳。

4．过失责任原那么之修正，即经由危险责任之设计而排除部份过失责任之适用。

”[4]（p12-13）

对以上论述，可作如下归纳：

其一，现代科技对社会生活资源的分派造成了新的利益之争。

其二，民法本位观念由权利本位观念向以权利本位为主，兼顾社会本位观念转变；而且愈来愈取得多数学者和立法的认同。

[4]其三，利益平稳机制呼唤实质正义。

现代科技对民法观念的改造是成立在对具体制度冲击的基础之上，观念的改造又更好地增进了具体制度的设计和革新。

自从社会化立法观念勃兴以后，人本思想也不断得以深化。

有学者因此以为：

“民法是人本之法”。

从整个民法的产生进展史和全数制度设计看，民法贯彻和表现了以人为本的宗旨。

一切从尊重人、关爱人、爱惜人动身，为人类制造生存进展所必需的物质和精神条件，提供和改善生存的环境。

[5]（p8）以人为本再也不是17至19世纪那种以竞争的本位主义和自由主义为基础的对个人利益的强调，但也并非是不是定权利本位的私法观念，而只是对它作出限制和补充。

“也确实是说私法社会化从法律标准的表层看是对个人财产、自由等权利的限制，可是从民法立法思想的历史持续性看，至今为止，私法社会化思想的目的是为了更好地实现人的财产权和自由权。

”[6]（p135）以人为本是站在全部市民权利角度，采取公法强制、私法引导的立法、司法、执法方法，最大限度保障市民权利的思想。

当现代科技消极面严峻危害到市民生存环境质量时，私法应当给予市民环境权，为其提起侵权之诉提供法律依据。

当生物医学技术进展到克隆生物、移植人体器官、培育新植物品种时，对新生权利主体给予何种爱惜，才能调和利益之争，私法应当踊跃回应。

当新兴网络技术带来合同订立、生效、变更、履行、终止方式全面革新时，私法对合同变更效劳如何规定才能有效借助新兴传媒增进交易有序进行。

当科技无孔不入地涉及个体隐私时，如何爱惜隐私就再也不是一个技术反窃取的问题，窃取隐私的不利法律后果应当让窃取者对行为的不经济性深感懊恼。

知识产权爱惜的增强与现实盗版技术的革新是一对表面矛盾，实质是全世界性知识产权爱惜在发达国家的主导下，爱惜力度不合理地超出了进展中国家的经济经受能力，这种实质的不公平变相鼓舞了盗版技术的开发和应用。

进展中国家的现有传统资源（医药资源和民间文化资源）、地理标志和生物资源的国际爱惜的确立尚需假以时日，但国内私法爱惜却可先行全面爱惜。

网络资源衍生的权利爱惜，私法应从权利客体的角度纳入调整范围。

二、现代科技对民法冲击之抽象形态分析

笔者以为，现代科技的后果是不可全面预测的，但可尝试成立模型分析。

1．开发者与利用者模型。

其中，开发者拥有资本和由资本衍生出的立法优势，居于主动地位，这确实是说：

情形一，一部份后果在科技开发进程中，开发者已经预见，并在不损害功效记录审批的前提下，履行合理注意人的通知义务，这外化为产品或效劳说明书。

情形二，一部份后果开发者也已经预见，但假设公示，要么阻碍功效审查通过，要么不利应用功效的市场占有，对此，开发者会秘而不宣。

情形三，一部份后果开发者在功效应历时期已经发觉，但后果存在的获利仍然大于功效改造或废弃的本钱，对此，开发者仍是会保守秘密。

情形四，一部份后果，开发者无法预测，假设干年后的不幸损害事实或新兴科研发觉证明了开发功效的固有缺点。

上述法律关系的表现常态是生产者（或效劳提供者）与消费者的关系。

情形一中的生产者尽合理注意人通知义务，在其通知范围内承担或免去责任。

情形二、三中的生产者无视消费者权益，严峻者危及消费者生命平安权，将资本追赶利润的本质淋漓发挥。

显然，生产者明知其产品会发生损害后果，仍然漠视此种后果的发生，其过错不但存在，而且十分严峻。

生产者有因科技创新而获取收益的权利，但他也因此无视了消费者的人身权益。

一者是经济权益，一者是人身权益，在二者冲突时，私法以人为本，第一尊重的是大体人权。

尽管该生产者也确实为社会科技进步作出奉献，但却是以不人道的方式作出的。

笔者以为，这不仅是一个传统侵权行为。

理由有二：

其一，生产者的故意造成消费者的人身财产损害，生产者假设是自然人，故意不作为假设针对的是特定自然人，咱们能够判定这是侵害人身权利或财产权利的犯法；故意不作为假设针对的是不特定的自然人，也可定性为危害公共平安罪。

不能因为生产者是单位，其科技功效客观上带来了社会的进步，就抵消了其严峻主观恶性，就容忍其踩踏大体人权。

其二，情形四中的生产者基于分派正义的理念，承担无过错责任。

王泽鉴先生将理由归纳为四点：

“

（1）特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。

（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够操纵这些危险。

（3）取得利益者，应负担责任，系正义的要求。

（4）因危险责任而生的损害补偿，得经由商品效劳的价钱性能及保险制度予以分散。

”[1]（p16）既然生产者无过错也要承担侵权责任，那么对生产者有着严峻主观恶性的侵权行为所承担的责任就应作认真的别离设计。

王泽鉴先生以为：

“侵权行为法的性能在历史进展中迭经变迁，如赎罪、处惩、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着那时社会经济状况和伦理道德观念。

就台湾地域现行法制言，拟提出说明的有二：

一为填补损害，一为预防损害。

”[1]（p7）若是说情形四中的生产者承担无过错责任的性能在损害填补（这也是现代科技进展为自身缺点应当支付的代价），情形二、三中的生产者承担侵权责任的性能那么偏重预防损害。

也因为情形二、三中生产者的严峻主观恶性，他要为此支付更大的代价，既便不以刑法规制，损害补偿的数额也应当超出他的预期，足以预防损害发生。

何谓足以预防损害的发生，这不是从消费者实际利益和以后期待利益受损的角度考量，而是从生产者产生主观恶性的期待利益动身，剥夺其因不作为而获取的利益。

在现代科技的开发者与科技功效的利用者之间的矛盾，是利益之争的产物，二者都为争取各自最大私利而对现时立法施加阻碍。

在性质上，不存在谁的利益合法而谁的利益有失妥当的问题，两边法益皆受爱惜。

只是在量上，两边主观上都希望己方私利最大化，这也是符合人性的。

这种私欲的极度膨胀，可能会冲破合法疆界，致使人性和道德的非难，那确实是良法该出面定夺的时刻了。

至于站在什么时空的范围上来评估利益，社会各方和厉害两边均有熟悉不同。

在和谐熟悉不同的进程中，法律经受了统筹兼顾、衡平诸方利益的职责。

法律理应超脱现实利益之争，为各方平复设定权限，使得现代科技的普洛米修斯效应最大化。

但当现代科技的利用者之间发生纠纷时，形态就开始分化。

2．利用者与利用者模型。

咱们能够从以下这段关于数据爱惜与因特网的材料取得一些启发。

……或许关于因特网需要了解的最重要的确实是它的全数量的：

增进信息的互换。

因特网是在“便利和开放的数据互换作为准那么”——事实上是其生命力——的理论和研究的环境中成长起来的。

它是一个开放的环境，它旨在公布信息，它鼓舞阅读信息。

今天，因特网里的商业交易已超过了理论上的交易，但因特网环境固有的不平安性特点并无改变。

爱惜信息与文化长产生了冲突。

另外，该特点使因特网在吸引真正的利用者和那些无聊的好奇者的同时，也引发了一些怀有歹意的人的爱好。

对黑客而言，不需要离开你的桌子，就能够漫游全世界，乃至有可能入百万乃至更多的运算机系统，这种想象何等令人兴奋啊！

因此，不管为了何种目的，利用因特网去获取他人数据或利用个人数据在不同利用者之间进行交流，都需要给予警惕的警告。

即便不打算利用因特网去获取和互换这些数据，仅仅是将系统和因特网连接，也对系统里的个人数据产生了危险。

一样，对利用因特网效劳的个人也一样存有危险。

每一次你享用效劳，不管你是投稿给新闻组，仍是完成一项商业交易，你都冒有留下电子线索的危险。

该线索显露了你个人爱好和爱好的某一侧面。

谁明白你的个人数据被传递到哪个国家，同时，它在传递进程中可能已被谁获取呢？

[8]（368－369）

笔者依照此材料把分化的形态抽象为：

情形一：

利用者利用现代科技功效带来的便利，歹意利用科技功效解决其他利用者。

这种解决的结果能够使解决者取得精神或物质上的愉悦，不管被解决者蒙受实际损害与否。

解决结果可能被用于个人非营利目的，可能被用于商业目的。

解决手腕可能是解决者利用自身对科技功效的知识技术优势，或被解决者的疏忽大意。

情形二：

利用者利用现代科技功效必然涉及其他私权主体，对其他私权如何合理爱惜。

现代科技功效的设计目标的实现假设以现实权利为依托，那么存在对在先权利主体的爱惜问题。

在那个地址，现代科技功效事实上是一媒介，在先权利主体和新兴利用者之间通过媒介各取所需，加速已有的权利流转，制造新的权利流转。

情形三：

利用者利用现代科技功效为其他利用者提供效劳。

那个地址作为效劳者的利用者，必然条件下会转变成科技开发者，或本身就扮演二重角色。

提供效劳的利用者，对纯粹的利用者有治理的职权。

针对情形一，歹意的利用在产生实际损害之时，歹意必需为此付出代价。

这不仅是一个技术成熟或可能情形下的技术规制问题，仍是一个私法对市民生活是不是紧密关注的态度问题。

既便有此规制技术，足以使歹意利用者有所暴露或暴露无疑，假设立法者对此种损害反映迟缓，未将道德层面规制法律化，也会对现有良好秩序造成过度冲击。

在法律强制力加诸道德标准之前，科技功效利用的推行将遭潜在善意利用者置疑和现有善意利用者反对。

法律对歹意侵害及时补救的漠视，要以法律威信的贬值为代价。

假设在法律的王国，善意者得不到善意的尊重和爱惜，善意者只得以歹意对抗歹意，到时，再健全的科技都将显得无能为力。

针对情形二，利用者之间出于两边便利的需求，合理利用现代科技。

尽管二者连接的手腕在转变，但二者交易的目的却未变。

二者均应秉承善意，合理利用。

针对情形三，提供效劳的利用者，不但应当合理预见、有效监管一样利用者之间的歹意行为，而且自身应当尊重所提供效劳的在先权利主体；不得以自身未获利为由加以抗辩。

三、法律漏洞之前途

在应付现代科技的不可全面预测的冲击时，立法假设未及时对具体形态的科技阻碍作出事前规制，法律说明就担负起依法理完善补充和部份创新的时期义务。

1．立法缺漏源于有限的熟悉能力。

“立法是一种面向复杂的人文系统、以以后为时刻序列的熟悉活动，这种面向以后性使立法者必需为一个动态的对象制定规那么，这无疑是一件极为困难的事。

”[3]（p24）那个地址所涉及的是一些困难问题，它们“未被立法者看到过，或未被立法者完全看到过，因此不能在法律里为这些问题找到一种公正的和符合实际的解决方法。

”

现代科技民事立法要被深切熟悉，需要做到：

（1）进行交叉学科研究，实现现代科技和传统民法爱惜制度的对接。

（2）以修正的权利本位理念为指导，在立法时找到两种模型中两边利益的衡平点。

（3）鉴于现代科技的进展速度和不可全面预测性质，立法不可能一蹴而就、一劳永逸，而要即时跟进，做好现时司法说明和立法完善。

2．立法说明最终须过渡到司法说明。

（1）立法者得依现时意思说明。

“19世纪德国的概念法学在这当中专门指出暗藏在经由法律文本而进展起来的体系里的各类建设性的力量”。

“关于由于距离法律公布、尤其是编纂的时刻的增加而在法律里产生的这种漏洞，法律说明的客观理论”提供了一条前途，“因为依照这种理论，法律的文本能够离开它的提倡者的观念，即不顾历史上的立法者的用意，进行说明，因此就有可能不用法律产生时期的观念来讲明现存的法律文本，而是用说明者自己所处时期的观念来明白得”。

[9]（p223）由此观之，“所谓‘立法者之意思’并非指立法者立法那时之意思而言，而系应依立法者处于今日所应有之意思进行说明”。

[10]（p24）

（2）司法得依民法大体原那么裁判。

司法无法拒绝当事人主张权益[5]，司法得从私法大体原那么作出符合实质正义的判定。

即“若是说具体法律标准在执行时能够依照情形改变的话，那么法律的精神、法律的原那么在任何情形下都是不能改变的，必需加以遵守和执行，以防范法治因引入危险的人的因素而受到崩溃。

”[11]（p199）私法大体原那么所用的许多法律概念之内涵具有“空框结构”的特点，能够作不同的明白得，而立法者把依照新的时期精神的需要补充和进展法律的任务交给了法官，后者将把社会进展产生新要求以说明的形式充实于那些抽象的“空框结构”中，完成使法律跟随时期进展的使命。

[3]（p25）

（3）老实信誉原那么和公序良俗原那么最值关注。

诚信原那么在现代科技开发进程中，催促开发者履行应尽的道德义务，对开发科技后果作合理预测，以知足公共利益。

社会公共利益其实确实是“社会为所有成员——并非为大多数成员，也并非为势力壮大的集团，而是为社会中所有的人——而尽力争取的大体目标的集合。

”[12]（p11）《物权法草案》对公共利益的界定是：

所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灭害防治、科学及文化教育事业、环境爱惜、文物古迹及风光名胜区的爱惜、公共水源及引水排水用地域域的爱惜、丛林爱惜事业，和国家法律规定的其他公共利益。

诚信原那么明确了当事人之间的默示权利义务关系，规定了科技功效收益方承担真实信息披露义务。

公序良俗原那么明确了个人与社会的默示权利义务关系，其特质，“在于补充强行法之强制或禁止功能”。

“作为或不作为脱序，而强制法又苦于无强制或禁止之规定可历时，公序良俗之规定，方始发生补充之功能。

”[4]（p28）

上述论述说明：

其一，立法主客观局限性造成的成文法律局限与司法现实需求的矛盾，使法律说明有需求市场。

其二，法律说明应依现时精神，在法律大体原那么规制下有限创新。

其三，法律大体原那么自身弹性和丰硕内涵，使得其有能力胜任指导工作。

3．司法说明的前途是法官有所依循的个案创新。

在法律说明上，立法说明更多是成立在司法说明的现时体会总结之上。

所谓的系统小结，是针对现代科技某一领域的进展形成的民法冲击，通过司法实践的有利有效探讨，立法者以说明形式对现有功效全面审核，形成标准性文件，及时统一司法实践，并为以后成文法修改积存素材。

法官司法说明针对的是前所未有（至少在本法域内）的法律漏洞[6]（p286-287），在此，法官得依法律大体原那么作出法理推断，或斟酌案情援引域外成例，最终个案创新、妥当定夺。

某种程度上，法官的个案创新是法律时期生命之所在。

新的科技进展引发的全新法律纠纷，在诉诸司法时，第一次正视的老是法官个人的法律理念和法律逻辑。

只是，“当与束缚法官的规那么的数量和压力进行比较时，法官的制造力便微乎其微了”。

[13]（p557）法官针对全新纠纷的制造力，是表此刻处置一切可能的现存资料而非创制某些全新资料上。

置言之，法官“在履行其职责时还将依托专门的法律渊源、法律制度的一样精神、社会与经济制度中的某些大体前提或显而易见的趋势、公认的正义理想和他置身于其间的社会的某些道德观念”。

“法官在其裁定意见中会对那些始终存在的起作用的今世社会力量作出回应，而且他那个时期的社会与文化框架也往往会为他提供审判的标准和原那么。

从那个意义上讲，发觉法律并非意味着对法律真实内容的自动分辨或意指别无选择。

它只意味着，从一样与实质的意义上来讲，审判并非是一种毫无拘谨的司法意志行为，而是一种要把裁决立基于那些被以为是审判活动的合法工具的正式和非正式渊源资料之上的成心识的尽力。

”[13]（p558）法官在现代科技私法纠纷中的个案创新，不是从无到有的构筑空中楼阁，而是对现有调整现代科技的其他社会意识的法律思维模式的资料加工，这是一个横空避世的发觉进程。

正是基于“法官造法”的现实需求性和灵活反映性，“通过或长或短的一段时刻，人们又把解决那些由于法律漏洞或法律规那么不清楚而产生的各类难题的任务，交回给法官”。

[9]（222）

具言之，在现代科技案件纠纷的个案创新上，司法系统能够从如下方面试探计谋：

（1）增强法官对民法大体哲理的解读，系统化法官个人的裁判理念。

（2）及时监视国内外科技纠纷案件处置的既成模式，挖掘模式背后的私法理念和价值取向，并将之区别于裁判技术。

（3）法官需重视涉及现代科技性的法外交叉学科知识的了解。

注释:

[1]比如美国通用公司1979年生产的马里布牌汽车质量有问题，油箱离后保险杠太近。

通用汽车公司早就明白它的汽车油箱不平安，但因为利