美国对某些虾及虾产品的进口限制案执行情况介评.docx
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美国对某些虾及虾产品的进口限制案执行情况介评
美国对某些虾及虾产品的进口限制案执行情况介评
2010-8-911:
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一、案件背景：
海龟是一种珍稀动物，已濒临灭种。
为此国际社会在1973年就商定的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）中将海龟列为最高级别的保护物种。
美国也在1973年制定了《濒危物种法》。
为防止捕虾时顺带捕获海龟，美国组织科技力量发明了一种救活装置——海龟驱逐设施（Turt1eExc1uderDevices，TEDs），1987年，美国根据1973年《濒危物种法》发布规章，要求所有美国的拖网虾船在对海龟有重大伤害的规定区域捕虾时使用批准的海龟驱逐设施（Turt1eExc1uderDevices，TEDs）或拖网时间限制。
这些规章于1990年全部生效。
1989年11月21日又在《濒危物种法》中增设了第609节。
规定凡未能在捕虾的同时放活海龟者，禁止从该国的海虾向美国出口。
为实施609节的规定，美国国务院先后与1991、1993、1996年发布几次指令，作为609节的实施细则。
其中1996年指令规定，所有进口美国的虾必须附有“虾出口商声明”，表明虾或是在第609节认证的国家的水域捕获，或是在对海龟无害的条件捕获。
1996年10月8日美国国际贸易法院裁决，如果附有对海龟无害的商业捕获技术捕虾的“虾出口商声明”，1996年指令允许从非认证国进口虾，违反了第609节。
1996年11月25日，美国国际贸易法院的裁决澄清用不伤害海龟的人工方法捕获的虾仍可从非认证国进口。
1998年6月4日，美国联邦巡回上诉法院搁置了国际贸易法院10月8日和11月25日的裁定。
但在实践中，对TEDs捕获的虾从非认证国的禁止进口的豁免，在争端提交专家组之前仍不能获得。
1991年指令将第609节实施的禁止进口的地域范围限于较广的加勒比海／西大西洋区域的国家，给予这些国家三年的逐步实施期限。
1993年指令维持了这一地理区域限制。
1995年12月29日，美国国际贸易法院裁决1991年和1993年指令，通过将地域限于较广的加勒比海／西大西洋区域捕获的虾，违反了第609节，法院指示国务院在不晚于1996年5月1日将禁止范围扩大到全球。
1996年4月10日，美国国际贸易法院拒绝了国务院要求推迟1996年5月1日的最后期限的要求。
1996年4月19日，美国发布了1996年指令，将第609节扩大到所有外国捕获的虾，该指令1996年5月1日生效。
二、案件初步进程：
1996年10月8日，印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国对美国禁止从这些国家进口虾及虾产品，联合指控美国的措施违反了GATT1994的第1条、第11条和第13条，使有关的利益丧失或受到损害，并就此提出磋商请求。
1996年11月19日，有关各方举行磋商，但是并没有取得圆满解决。
1997年1月9日，马来西亚和泰国要求设立专家组。
1997年1月30日，巴基斯坦也要求设立专家组。
1997年2月25日，DSB召开会议决定设立了专家组。
澳大利亚、哥伦比亚、欧共体、菲律宾、新加坡、香港、印度、危地马拉、墨西哥、日本、尼日利亚、斯里兰卡，保留作为第三方的权利。
1997年4月10日的会议上，DSB对印度的要求同意设立一个专家组，但同意将该专家组与已经设立的专家组合为一个专家组。
1997年6月和9月，专家组与争端方进行了会面。
1998年3月2日专家组发布中期报告，4月6日发布最终报告。
1998年5月15日，专家组报告分发。
专家组裁定美国采取的对虾及虾产品的禁止进口，与GATT1994第11条第1款不符，且不能据第20条获得正当性。
1998年7月13日，美国通知DSB对专家组报告的法律问题和专家组的法律解释上诉的决定，并向上诉机构提交了上诉通知。
1998年7月23日，美国提交了上诉提呈。
1998年8月7日，印度、巴基斯坦和泰国（联合被上诉方）提交了联合的被上诉方的提呈，马来西亚提交了单独的被上诉方的提呈。
同日，澳大利亚、厄瓜多尔、欧共体、香港、尼日利亚各自提交了第三参加方的提呈。
1998年8月17日，经上诉机构的邀请，美国、印度、巴基斯坦、泰国和马来西亚就产生于总协定第20条（b）款和（g）款的问题提供了另外提呈。
1998年8月19-20日，上诉机构举行了口头听证，参加方和第三参加方口头提出了主张，并对上诉庭成员的提问进行了口头答复。
1998年10月8日上诉机构作出报告。
上诉机构推翻了专家组的美国措施不属于GATT1994第20条的前言所允许的范围的裁定，但认为美国措施虽符合第20条（g）项的临时正当性，但没有满足第20条前言的要求。
1998年10月12日，上诉机构分发报告。
1998年11月6日，DSB通过了上诉机构的报告和上诉机构修正的专家组报告。
三、案件执行进程：
1998年11月25日，美国通报了其执行DSB建议和裁决的意向，并建议“合理期限”。
1999年1月21日，争端各方确定了13个月的合理履行期间。
1999年7月15日、9月8日、10月14日、11月9日，2000年1月14日，美国分别提交了5份执行情况的报告。
1999年12月22日，马来西亚与美国之间达成了关于执行监督程序的谅解。
2000年10月12日，马来西亚提起了21.5程序。
2000年10月23日，关于此案的21.5程序专家组设立。
2001年6月15日，专家组报告分发。
2001年7与23日，马来西亚针对DSU第16条第4段提出上诉请求。
2001年10月22日，21.5程序上诉机构提交报告。
2001年11月26日，DSB最终通过了上诉机构和专家组依据21.5条做出的报告。
四、原专家组和上诉机构的分析和裁判
（一）专家组报告认为：
美国据第609节对虾和虾产品实施的进口禁止与GATT1994第11条第1款的规定不符，也不能据第20条得以豁免。
专家组建议DSB要求美国修正其措施，使之符合美国按照WTO协定承担的义务。
专家组还指出，成员享有制定其自己的环境目标的自由，但应以与WTO义务相一致的方式实施这些目标，而不能破坏WTO协定的目标和宗旨。
[1]
（二）上诉机构报告：
1、推翻专家组从非政府渠道接受未经要求的信息与当前适用的DSU的规定不符的裁定；
2、推翻专家组的美国措施不属于关税与GATT第20条允许的措施范围的裁定；
3、裁定，美国措施尽管据第20条（g）款获得正当性，但没有满足第20条前言的要求，因而不能据第20条而得以豁免。
上诉机构建议DSB要求美国将专家组报告裁定的不符合GATTl994第11条和上诉机构报告裁定的不能据第20条获得正当性的措施与其据该协定的义务相一致。
[2]
五、美国的执行措施：
根据美国提交的执行情况报告，可以简单总结出美国采取的执行措施包括：
1、修订执行虾/海龟法（第609节）的指令；[3]
2、允许从某些国家（如澳大利亚）进口虾及虾产品，一些国家不受进口禁令的限制；[4]
3、派员评估某些国家的海龟养护项目来决定是否发证，也提供技术援助（如对巴基斯坦）；[5]
4、启动与印度洋地区国家政府海龟保护相关协议的协商，参与研讨会；[6]
5、主动提供TEDs设计、建造、安装、操作的技术培训，并邀请他国人员赴美参观学习。
[7]
六、专家组对美国执行情况的总结[8]
美国提交的定期执行状况报告表明了美国修订依据第609节的1996指令的目的在于：
（1）为判断外国项目与美国项目的匹配性提供更强的灵活性；
（2）提供一份时间表和发证决定的程序，包括仅在1999年适用的加速时间表。
这些变动都是为了增加发证过程的透明度和可预期性并为外国政府获取许可证提供更大程度的正当程序。
这些报告也表明美国参与到了协商谈判与印度洋地区政府达成保护海龟的协议的努力之中，而且美国也主动提供的设计、建造、安装和操作TEDs的技术援助。
1999年3月25日，美国国务院在美国联邦纪事文库中发布通知，总结了上诉机构报告的意见、提出了履行争端解决机构建议和裁决的措施、并征求利益相关方的意见。
1999年7月8日，美国国务院发布了修订版指令。
新指令中总结了收到的意见和评论、提出了美国将会采取的执行措施。
新指令提出了发证的标准，首先，鉴于每个发证决定都基于与美国法定项目的对比，新指令中解释了美国项目的构成要素。
其次，美国国务院确定了禁止进口不适用的范围，包括4种情形。
此外，如果一政府已经采用了TEDs并申请发证，有特殊的要求。
第三，新指令确认了所有进口到美国的虾及虾产品必须附有出口方或进口方对于虾是在不危害海龟的情形下捕获或已发证的国家水域内捕获的声明的要求。
第四，新指令中也承认海龟在整个生命周期中都需要保护，而不只是在补虾过程中。
因此，在发证过程中，美国国务院也会将捕获国采取的其他保护措施列入考虑之中，如保护筑巢海岸和其他栖息地的国家项目、禁止直接捕龟的禁令、国家执行和遵守的项目、对国际性保护和养护海龟协议的参与等。
此外，新指令在未来还会不断修正。
七、马来西亚诉诸DSU21.5专家组程序提出的请求：
[9]
马来西亚首先重申了上诉机构最终通过的结论，然后回顾了其与美国达成的为期13个月的合理履行期限。
然后着重指出，直到现在（即2000年10月13日），美国仍没有取消依据公法101-162第609节所施加的相关进口禁令，且没有采取必要措施来允许通过非限制的方式进口某些虾及虾产品。
马来西亚请求本事项制定原专家组依据争端解决谅解第21.5条来进行裁决，也请求专家组裁决：
由于美国没有取消进口禁令，也没有采取必要措施来允许通过非限制的方式进口某些虾及虾产品，因而美国并未遵守并执行争端解决机构1998年11月6日作出的建议和裁决。
马来西亚还进一步请求专家组建议美国应当取消进口禁令并采取必要措施来允许通过非限制的方式进口某些虾及虾产品，来执行争端解决机构作出的建议和裁决。
八、21.5程序专家组的裁决及思路：
专家组的结论[10]：
6.1（a）美国为履行争端解决机构的建议和裁决而采取的措施违反GATT1994第11.1条。
6.1（b）依据争端解决机构的建议和裁决，公法101-162第609节（于1999年7月8日的修订指令予以执行且现已由美国官方实施）依据GATT1994第20条是正当的，只要本报告中所述条件，尤其是正在进行的为达成多边协议而作出的善意努力，得以实现。
另外，专家组注意到，只要上述6.1（b）中所指的其中一个条件在未来得以实现，争端解决机构的建议就可以不再履行。
分析思路：
（一）对GATT1994第11.1条的违反
马来西亚主张美国现在实施的第609节仍然继续违反GATT1994第11.1条，美国没有主张其措施符合GATT1994第11.1条。
专家组注意到被认定违反GATT1994第11.1条的原措施中的相关要素仍然是现在执行措施（如第609节）的一部分。
特别是，美国仍继续实施进口禁令，而且美国也没有对其继续采取进口禁令提出异议。
因此这种禁令或限制仍归于11.1条中规定的禁止或限制。
（二）GATT1994第20条的适用
1、序言
美国和马来西亚的主张都是基于原上诉机构的判决，没有提出新的诉求[11].
因此，除了上诉机构没有涉及到的原措施是否是对国际贸易的隐性限制问题（对此，专家组将作为新问题独立处理，而不追溯上诉机构报告），就不正当的和武断的歧视问题，在没有新诉求的情况下，专家组只需要审查美国执行措施与上诉机构的裁决是否相符。
[12]
专家组认为其采取的方法是：
1、阐述其对上诉机构裁决的理解；2、根据第20条判断美国的抗辩和马来西亚的主张。
[13]
专家组考虑到上诉机构报告中对评估积极抗辩的适当方法的选择，最终认为其审查美国的抗辩的顺序是：
先依据20条（g）项确定执行措施的连续性；如果认定执行措施依据20条（g）项是“临时正当”的，将继续确定其实施是否与20条前言相符。
[14]
确定完执行措施与20条规定的相符性之后，专家组才会合理判断美国的措施是否构成对国际贸易的隐性限制。
[15]
2、GATT1994第20条（g）执行措施的连续性
上诉机构已经认定第609节根据第20条（g）是“临时正当”的，马来西亚对此没有提出异议。
[16]
专家组认为既然上诉机构已经做出了认定，那么就无需作出不同的结论了[17].
此处引出的问题是上诉机构认定什么是“临时正当”的呢？
专家组认为：
上诉机构认为“美国的措施”（theUnitedStatesmeasure），表述为“609节”或“那项措施”，实际上是指第609节和1996指令。
上诉机构对“临时正当”的判决完全基于第609节本身，因为判断措施与20条（g）相符时需考量的因素都可以从609节中找到。
[18]实际上，美国并没有修订第609节，那么上诉机构的判决仍然是有效地，而609节与20条（g）的要求一致的结论也是有效的。
[19]
3、对具备相同条件的国家间的武断的或不正当的歧视：
国家协商谈判问题
（1）美国协商谈判以达成保护和养护海龟的国际协议的义务的限度/范围
专家组主要是回顾了上诉机构报告中的有关内容，努力在一成员国确定独立国内政策和不滥用或误用GATT1994第20条下的例外权力之间划定一条平衡线，同时也意图认定美国协商谈判的义务是谈判义务还是达成国际协议的义务。
要确定平衡线，需要首先确定构成案件的事实，如实际情况；然后要考虑影响解释“不正当歧视”等术语的法律框架。
[20]事实方面：
1、海龟是高度迁徙性物种；2、保护海龟需要相关国家的通力协作和共同努力；3、各国就海龟的养护的情况不同；法律框架方面：
将可持续发展作为目标之一的WTO协议；决定建立贸易和环境委员会的马拉喀什协定；一系列由相关国家认可或接受的国际协定。
以上这些因素都将确定平衡线推向了多边手段和非限制贸易性措施一边。
[21]
专家组注意到上诉机构报告中提到：
“规定进入一个成员方国内市场以出国成员方遵守或采取进口成员方单方面宣布的政策，可以说在某种程度上，是属于第20条（a）到（j）各项例外的措施的共同特质的。
”也就是说，诉诸单边措施并不应当被GATT1994第20条优先排除。
[22]
专家组认识到上诉机构报告中认定美国负有在国际层面上保护和养护海龟作出认真的、善意的努力的义务，也认识到这种努力的主观性和实际检验的难度。
但是在本案中有很多可行的判断方法。
海龟的迁徙性和濒危性是广泛共识，保护和养护海龟的目标非常明确、不容置疑。
实现这一目标的方法已经由科学家们认定、在研讨会上做过讨论、也在谈判文件中落实下来。
鉴于美国在科技、外教和财政上的优势，其无疑是这一领域的请愿人/带头人，因此，有理由期待美国相对于其他国家来说更应该采取认真的和善意的努力。
实践中，美洲国家间公约的成功谈判页证明了美国的说服能力。
[23]
但是美国并不负有达成国际协议的完全责任。
[24]
实际上，美国认真、善意地进行了国际协议的谈判，其义务仅限于尽最大努力进行保护和养护海龟方面的国际谈判，但没有义务缔结国际协定，因为美国在GATT第20条前言中避免“武断和不正当的歧视”的义务只是“为出口国提供同样的谈判机会”，专家组注意到：
“只要做出了相应的努力，与一部分进口国缔结了协定，而与另一部分进口国没有缔结协定，就很有可能在进口国之间避免武断的和不正当的歧视歧视”。
（2）执行措施连续性的评估
表明美国尽到了在达成关于保护和养护海龟的国际协议方面的认真的和善意的努力的证据有：
1998年10月14日，美国国务院向一些印度洋地区国家和原申诉方四国提交的一份文件，其中包含印度洋地区性的保护公约的可能要素。
美国后来也对1999年7月15日-17日在马来西亚沙巴举行的海龟保护和养护研讨会做出了一定贡献。
会上做出了沙巴宣言倡议协商和执行更广泛的地区协议。
最后，在1999年10月举行的澳大利亚珀斯会议上，与会方承诺建立地区性的海龟养护国际协议。
[25]
而在合理期限结束后，影响评估的新的事件发生了，即2000年7月11日-14日在马来西亚关丹举行的新一轮谈判，24个国家通过了东南亚谅解备忘录。
[26]
由此证明，美国确已作出认真的和善意的努力，因此临时有权实施执行措施，但执行措施仍受到DSU21.5条的约束。
[27]
专家组对上诉机构裁决的理解是：
美国有权维持执行措施，如果其证明其在达成保护和养护海龟的国际协议方面做出了认真的和善意的努力。
专家组认为：
美国从1998年以来作出的努力达到了上诉机构报告制定的标准。
专家组注意到谈判的持续性的步伐和2001年达成结论的前景，也注意到原专家组和上诉机构审查时的状况和现在的状况之间的巨大转变。
马来西亚并未提交充分证据证明美国没有尽到认真的和善意的努力。
[28]
专家组最后澄清在可能达成国际协议/公约的情况下，在国内暂时维持临时措施可能是符合要求的。
[29]
4、与对具备相同条件的国家间的武断的或不正当的歧视有关的其他要求
（1）关于“不正当歧视”的主张
争端双方都认为不正当歧视的存在，除了多边谈判层面之外，主要涉及到609条使用的四个主要方面：
A、1996指令欠缺灵活性，特别是未考虑出口国领域内可能存在的不同情况。
上诉机构一方面反对609节，另一方面也反对执行指令和美国政府的实践。
前者只规定养护项目具有可比性，后者则要求养护项目与美国的项目实质相同。
上诉机构认为在美国领土内实施统一标准是可接受的，其反对的是对出口国也实施同样的统一标准。
[30]
美国一方面修订了1996指令，提出了外国项目的相对有效性标准；另一方面美国政府在实践中对使用TEDs项目的审查也放弃了之前的实质相同标准。
专家组最终认定美国的新执行措施解决了上诉机构判决中认定的原1996指令欠缺灵活性的问题。
而马来西亚没有提供证据反驳这种假设。
B、未经许可的国家进口虾的限制，包括使用TEDs捕获的虾
上诉机构认定：
捕获海峡的放方法与美国使用的方法相同，但是仅仅因为它们是从未获得美国证明的国家水域捕获的，就被排除出美国市场。
由此产生的情势，是很难与所宣称的保护和养护海龟的目标相一致的。
由此产生的启示不仅来自于对于条件相同的国家质检的不同待遇，而且来自于该项措施的实行，不许质疑该管理办法（是否）符合这些不同出口国存在的情况。
依据美国修订版指令，由使用TEDs的船只捕获的虾的进口是允许的，即使出口国没有依据609节获得认可。
专家组最终认定美国的做法符合了争端解决机构的建议和裁决。
C、过渡期的长度问题
上诉机构对于美国区分不同国家适用不同期限做出如下认定：
经由执行知道规则结合行政性惯例，来实行609节会造成需要证书的各国间的不同待遇。
按照1991年和1993年的指令规则需要获得证书，大加勒比海-西大西洋区域的14国，必须承担使用所有商业拖网捕虾船到1994年5月1日使用TEDs.这14国在他们各自拖网捕虾部门有个3年过渡期来调整使用TEDs.而其他向美国出口虾的各国（包括印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国），实际上只有4个月时间执行使用TEDs的强制要求。
[31]
对于想要获得证书的出口国，过渡期之长短并非无关紧要。
这个期间直接关系到符合证书要求的繁重负担以及寻找和发展虾产品替代出口市场是否实际可行。
期间越短，符合要求的负担越重，特别是申请方有大批拖网捕虾船时，该捕虾国寻找新的虾出口市场的难度更大。
从净效果上说期间越短，进口禁令影响越大。
美国试图为大加勒比海-西大西洋区域的14国与其他国家期间上明显的不同做辩解，美国宣称当时TEDs技术不成熟所以有理由给予较长期间，后来该技术改进了，使得缩短期间成为可能。
这种解释是没有说服力的。
因为它并未解决各国政府对成百上千拖网捕虾船强制使用TEDs并制定和推行必需的规范项目做“可靠的执行努力”等等加在一起的难度和管理上的财政成本。
[32]
在这个问题上，美国宣称过渡期安排已经在指令的时间篇（passageoftime）中做出了调整，马来西亚有多余4年的时间来使用TEDs项目或其他类似项目。
[33]
专家组认为马来西亚并未试图获得认可，也有理由相信其可以避免各种成本的付出，因此认定美国的执行措施最终符合争端解决机构的建议和裁决。
[34]
D、美国对不同国家转让技术的努力方面的差别
上诉机构认定：
在美国向特定国家转让所需的TEDs技术所作的努力程度上的差别，对要发证书的不同国家，不同待遇，这种差别是显而易见的。
在成功转让技术上更多的努力给予了某些出口国基本上是签署的大加勒比海-西大西洋地区14国。
对包括马来西亚在内的其他出口国，就差远了。
这些努力的程度大概同过渡期长短有关，过渡期越长，技术转让的努力程度越高。
现实些说，要符合发给证书要求的条件，要靠成功转让TEDs技术，在促成转让的努力低或只口头上说说的情况下，极有可能将导致在规定的很短的过渡期内只有很少几国能符合609节规定的证书要求。
[35]
美国辩称：
其一直持续不断的主动提供技术援助并帮助任何提出请求的国家培训TEDs的设计、建造、安装和操作。
美国已经向许多国家提供了这方面的援助，如巴林等。
[36]
专家组认定美国在技术转让方面的执行措施符合争端解决机构建议和裁决的要求。
[37]
（2）关于“武断的歧视”的主张
A、欠缺灵活性
上诉机构认定：
609节在其实行时，强加给一个单一的、严格的而僵硬的要求，即对第609条（b）款
（2）项（A）目和（B）目申请的国家采取了一种和美国本土办法基本一样的综合管理办法，而根本不管该办法是否符合出口国的实际情况。
再者，在美国官方根据这些规定作出开不开证明决定时，很少或没有一点灵活性。
在我们看来，这种严格和缺乏灵活性也构成了第20条引言意义上的“武断的歧视”。
[38]
美国不再要求出口国的项目与美国的项目实质相同，而且承认其他的项目也可以是类似的。
马来西亚抗议这种“类似项目”（comparableprogramme）的要求是对其决定环境政策的主权权利的干涉。
[39]
专家组不认为上诉机构报告支持马来西亚的看法。
在专家组看来，上诉机构并没有对美国由于环境原因而限制虾进口提出质疑，而是因为美国要求其他国家采取与美国的项目实质相同的项目，由于没有考虑到其他国家项目的适当性，这实际上构成了武断的歧视。
[40]
美国通过修订执行指令，应该比较有利于避免武断的决定。
申请认可的国家可以证明其项目与美国的项目类似，即使不要求使用TEDs.就表面来看，执行措施不再建立在实施特定的方法或标准基础之上，而是建立在特定目标的实现基础之上，此处的目标有着相对宽广的含义。
[41]
最终，专家组认定美国的执行措施符合相关的争端解决机构的建议和裁决，而马来西亚没有提供充分证据来反对。
[42]
B、正当程序问题
上诉机构的认定：
美国所遵循的发证程序似乎是很不正是、很随便的，而其运作也是以否定成员方权利的方式。
这似乎无法使出口方确定美国主管政府机关是否用一种公平又公正的方式来实行609节，尤其是1996指令的条款。
在我们看来，实际上剥夺了申请证书并被拒绝的出口成员方的基本公正和正当手续，比起获得证书的成员方来，显然受到歧视。
[43]
美国辩称其已经修订了指令来充分考虑上诉机构报告。
修订版的指令不仅规定美国官员到访依据609节（b）
（2）（A）和（B）请求发证的国家，也规定每次访问都召开一次会议进行总结，来讨论访问结果并审查其捕虾过程中保护海龟项目
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