司法考试任海涛法制史讲义.docx
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司法考试任海涛法制史讲义
2012司法考试任海涛法制史讲义（2012-07-0615:
38:
54）
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标签：
2012
讲义
司法考试任海涛
法制史讲义
杂谈
分类：
司法考试
法制史....2
一、法律思想....2
二、中国古代重要的民事立法....2
三、中国古代重要法典及其特色....3
四、中国古代重要的司法原则....4
五、中国古代重要的刑罚和罪名....5
六、中国古代司法机关的演变....6
七、中国古代重要的法制改革....6
八、中国近代法制....7
九、罗马法....9
十、英美法系....9
十一、大陆法系....10
宪法....11
第一讲宪法基本理论...11
一、基本特征...11
二、宪法的发展...12
三、宪法分类...13
四、宪法渊源和宪法典结构...13
五、宪法的实施及其保障...15
六、宪法解释与实施保障体制...17
第二讲国家基本制度...18
一、国家基本制度...18
二、国家结构...19
三、民族区域自治地方...20
四、特别行政区...20
五、选举制度...23
六、基层群众性自治制度...25
第三讲公民...26
一、公民的基本权利...26
二、公民基本义务...28
第四讲国家机构...28
一、权力机关（人大）...29
二、人民政府...34
三、国家主席...36
四、最高军事机关...36
司法制度与法律职业道德....37
专题一司法制度和法律职业道德概述....37
专题二审判制度与法官职业道德....37
专题三律师制度与律师职业道德....39
专题四：
公证制度和公证员职业道德....46
法制史
一、法律思想
夏商时期
神权法思想。
（君权神授、神判、恭天行罚）
西周时期
周公：
“以德配天，明德慎罚”。
德的要求：
敬天、敬祖、保民。
西汉中期至唐
董仲舒：
“德主刑辅，礼刑并用”。
宋代以后
朱熹：
“明刑弼教”。
清末
沈家本：
“中体西用”（仿效外国资本主义法形式，固守中国封建法传统）。
二、中国古代重要的民事立法
（一）西周
礼与刑
礼的精神：
“亲亲”、“尊尊”。
出礼入刑；“礼不下庶人，刑不上大夫”（强调礼有等级差别，贵族官僚在适用刑罚上有特权）。
契约、婚姻与继承
契约
买卖契约：
称为“质剂”。
“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。
借贷契约：
称为“傅别”。
“傅”，是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；“别”，在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半。
婚姻
婚姻缔结的原则：
“一夫一妻”、“同姓不婚”（其生不蕃、附远厚别）
“父母之命\媒妁之言”。
（无媒则为“淫奔”）
婚姻关系的解除：
“七出”：
不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃（父子多赌并盗银）；（主体：
“符合七出之条，夫家即可休妻之”）
“三不去”：
有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵。
继承
身份继承：
嫡长子继承制；财产继承：
“诸子均分”。
（二）宋代
契约与婚姻继承法律
契约
买卖契约
分为绝卖、活卖和赊卖。
借贷契约
借是使用借贷、贷是消费借贷。
不付息的使用借贷称为负债，付息的消费借贷称为出举。
允许妻子在一定条件下（三年不归，六年不通问）离婚或改嫁。
继承
南宋绝户立继承人，分为立继（夫亡妻在从妻）和命继（夫妻俱亡从其尊长亲属）
允许在室女、出嫁女享有继承权。
遗腹子与亲生子享有同样的继承权。
三、中国古代重要法典及其特色
刑书、刑鼎
“铸刑书”郑国子产；第一次。
“铸刑鼎”晋国赵鞅；第二次公布成文法。
法经
内容
魏国李悝所作。
《盗法》、《贼法》，体现了“王者之政莫急于盗贼”的思想。
《具法》，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。
地位
中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。
姓名曹操魏大米，五台涨肚王法力。
二十当官鞭揍死，十二大罪刑明吏。
《魏律》
该律共18篇。
姓名曹操魏大米
将“具律”改为“刑名”，置于律首。
“八议”入律（亲故贤能,功贵勤宾）。
《晋律》
五台涨肚王法力
“准五服制罪”；初设御史台；又称《泰始律》，张斐、杜预为之作注；形成20篇。
在刑名后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。
《北魏律》
二十当官鞭揍死
该律共20篇，“官当”制度（南陈也有），鞭、杖入刑，确立死刑复奏
官当起源于《晋律》中的“杂抵罪”，即用夺爵位、除名籍和免官来抵罪。
在南朝的陈出现了正式的“官当”名称。
《北魏律》首次将“官当”制度列入法典。
《北齐律》
十二大罪刑明吏，
12篇，初设大理寺，“重罪十条”，“封建五刑”，名例篇置于全律之首，
承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。
《开皇律》
规定了“十恶”。
确立了封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），以劳役刑为主。
《贞观律》
确立了唐律的主要内容和风格；增设了加役流制度。
唐律疏议
唐高宗：
《永徽律》；法律解释解释与律文同时颁布，称为《永徽律疏》。
最高水平
《唐六典》
唐玄宗开元年间制定，首次规定法官回避制度。
《宋刑统》
历史上第一部刊印颁行的封建法典。
最早唐《大中刑律同类》“以刑统律令格式”
编敕
具有普遍法律效力。
起始于宋太祖《建隆编敕》。
神宗后“以敕破律”、“以敕代律”。
《大明律》
形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。
《明大诰》
一部特别刑法，表达了朱元璋重典治国的思想和主张。
家藏一本免罪一等。
《大清律例》
乾隆五年完成。
以《大明律》为蓝本，最后一部封建成文法典，集大成者。
清代的例分为条例、则例、事例、成例等名目。
大清会典
清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典”。
继承唐明会典
四、中国古代重要的司法原则
朝代
司法原则
秦朝
以身高确定刑事责任能力。
诬告反坐。
汉朝
上请：
始于汉高祖（“郎中有罪耐以上，请之”），到东汉时成为普遍特权。
恤刑原则：
景帝（“年八十以上、八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之”）。
亲亲相隐：
正式确立于汉宣帝，以卑匿尊免罪。
《春秋》决狱：
“论心定罪”（“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”
秋冬行刑（谋反大逆除外）。
唐朝
区分公罪与私罪（公罪从轻）。
类推原则（“举轻明重，举重明轻”）。
保辜制度。
自首免罪（附条件：
犯罪未发；不能“不尽”、“不实”；不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪；上缴或偿还赃物）；自新减轻处罚。
化外人原则（同一国籍的按其本国法，不同国籍的按中国法）。
依法刑讯：
刑讯方法：
（1）使用符合标准规格的常行杖
（2）不得超过三次，每次应间隔二十天，总数不得超过二百下。
（3）拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人。
两类人禁止使用刑讯：
（1）特权身份，如应议、请、减之人；
（2）老幼废疾之人。
老幼分指70岁以上、15岁以下者。
唐：
三司推事（大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞）。
明：
三司会审（刑部、大理寺、都察院）
三司使（大理寺评事、刑部员外郎、监察御史）。
都堂集议制（重大死刑案件）。
宋朝
折杖法（反逆、强盗等重罪除外）。
配役刑（源于五代后晋天福年间，杖脊、配人、刺面）。
凌迟（首用于五代时的西辽，北宋仁宗时使用，神宗熙宁以后成为常刑，南宋《庆元条法事类》将其作为法定刑）。
翻异别勘。
《洗冤集录》：
南宋宋慈，世界最早的法医学著作。
元朝
蒙汉异法（蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部审理）。
明朝
从重兼从新原则。
重其所重（尊尊：
贼盗、钱粮），轻其所轻（亲亲：
风俗、礼教）。
县审结笞杖案件，省提刑按察使司审结徒刑案件，军流以上案件由中央决定。
原告就被告；军民分诉分辖制。
廷杖（明太祖朱元璋首用）；厂、卫干预司法。
会审：
三司会审（刑部、大理寺、都察院）、九卿会审（圆审）（六部尚书、都察院左督御史、大理寺卿、通政使司）；朝审（三法司会同公侯伯爵）；大审（司礼监“太审”）（五年一次）。
清朝
州县决定笞杖刑，督抚批复徒刑案件，军流以上案件由中央决定。
会审：
秋审（地方上报的斩监候、绞监候案件）、朝审（刑部判决的重案，京师附近斩监候、绞监候案件），结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣；热审。
五、中国古代重要的刑罚和罪名
刑罚与罪名
秦汉
徒刑：
城旦、舂（五年）；鬼薪、白粲（四年）；隶臣、妾（三年）；司寇（二年）；候（一年）。
耻辱刑：
髡（去发）、耐（又称“完”，留发去胡须）。
不直：
故意错判；失刑：
过失错判；纵囚：
故意隐瞒罪刑。
诬告反坐。
唐
六杀（谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀）。
故杀（没有预谋、突然起意的故意杀人，无端被人辱骂临时起意杀人）
与谋杀（有预谋的故意杀人，鲁提辖拳打镇关西）。
10、11年考
斗杀：
没有杀人故意，因斗殴而杀人。
（买猪肉，因斤两问题而斗殴杀人）
误杀：
打斗中误杀旁人；过失杀（疏忽大意过失或者过于自信过失）
六赃（受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃），坐赃（作奸犯赃）。
真题（2011-18）：
清乾隆律学家、名幕王又槐对谋杀和故杀的有关论述：
①“谋杀者，蓄念于未杀之先；故杀者，起意于殴杀之时。
” ②“谋杀则定计而行，死者猝不及防、势不能敌，或以金刃，或以毒药，或以他物，或驱赴水火，或伺于隐蔽处所，即时致死，并无争斗情形，方为谋杀。
” ③“故杀乃因斗殴、谋殴而起，或因忆及夙嫌，或因畏其报复，或虑其控官难制，或恶其无耻滋事，或恐其遗祸受害。
在兄弟，或利其赀财肥己；在夫妻，或恨其妒悍不逊。
临时起意，故打重伤、多伤，伤多及致死处所而死者是也。
”
据此，下列最可能被认定为谋杀者的是哪一选项？
A.张某将浦某拖倒在地，骑于身将其打伤。
浦某胞弟见状，情急之下用木耙击中张某顶心，张某立时毙命
B.洪某因父为赵某所杀，立志复仇。
后，洪某趁赵某独自上山之机，将其杀死
C.卢某欲拉林某入伙盗窃，林某不允并声称将其送官。
卢某恐其败露欲杀之，当即将林某推倒在地，揢伤其咽喉并用腰带套其脖颈，林某窒息而死
D.雇主李朱氏责骂刘某干活不勤，刘某愧忿不甘，拿起菜刀将李朱氏砍倒。
刘某逃跑之际，被李朱氏4岁的外孙韩某拉住衣服并大声呼救，刘某将其推倒在地并连砍数刀，致其立时毙命
明
奸党罪（明太祖时期创设）。
充军刑（分为本人终身充军和子孙永远充军）。
六、中国古代司法机关的演变
西周至秦汉、魏晋
司寇到廷尉
秦汉时期，廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件；郡守负责全郡案件审理；县令兼理本县司法，负责全县审判工作；基层设乡里组织。
御史制度变革
秦代御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督。
汉代时期御史大夫（西汉）、御史中丞（东汉），负责法律监督。
刺史，专司各地行政与法律监督之职。
西晋出现御史台，主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法行为。
唐宋
大理寺，北齐时正式设大理寺，审判机关。
刑部，出现于隋，复核机关。
地方司法机关
唐代地方司法机关由行政长官兼理。
宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制，但从太宗时起加强地方司法监督。
明清
大理寺：
复核机关。
刑部：
审判机关。
督察院：
监察机关。
对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。
地方司法机关
明朝地方司法机关分为省、府（直隶州）、县三级。
沿宋制，省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件。
宋代：
提典刑狱司（大宋提刑官-广东路）
清朝，地方司法分州县、府省按察司、总督（及巡抚）四级。
七、中国古代重要的法制改革
商鞅变法
“以法治国”、“轻罪重刑”、“不赦不宥”、鼓励告奸、实行连坐。
汉文帝
改斩左趾为笞刑五百，斩右趾为弃市，劓笞三百。
“外有轻刑之名，内实杀人”
汉景帝
改革内容：
将文帝时劓刑笞三百改为笞二百；斩左趾笞五百改为笞三百；同年，景帝又颁布《箠令》，改革刑具、规定了行刑的部位、中途不得换人。
评价：
为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。
死刑复核
北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度。
唐太宗实行“三复奏”、“五复奏”。
八、中国近代法制
（一）清末
1、清末“预备立宪”
《钦定宪法大纲》
清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布。
中国近代史上第一个宪法性文件。
特点：
皇帝专权，人民无权。
谘议局与资政院
地方和中央咨询机构，1910年设立。
承旨办事的御用机构，不是议会组织。
重大信条十九条
辛亥革命后被迫：
扩大议会总理权力（革命党），皇权至上，人民无权
2、清末修律
《大清现行刑律》
1910年颁行
改律名为“刑律”。
纯属民事性质的条款不再科刑。
废除酷刑，如凌迟。
创制新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银圆罪、破坏交通罪、破坏电讯罪等。
只是在形式上对《大清律例》稍加修改而已。
《大清新刑律》1911年公布，未正式施行
以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文为法典的惟一内容。
在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则。
确立了新刑罚制度，规定刑罚分主刑、从刑。
采用了:
罪刑法定原则和缓刑制度。
中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，保持着旧律传统（礼法之争）。
《大清民律草案》
1911年8月完成，未能正式颁布。
分《总则》、《债权》、《物权》、《亲属》、《继承》五编。
前三编由日本法学家松冈义正等人仿照德、日民法典草拟而成，后两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草。
混合型（中体西用）
3、清末司法体制的变化
清末司法体制的变化
四级三审制及诉讼制度
清末司法机关的变化：
改刑部为法部；实行审检合署。
2012年必考刑部改为法部，大理寺改为大理院
1.刑部：
专门司法行政机关，类似于今日司法部。
主管监狱、刑罚执行、监督各级审判机构和监察厅、部分司法审判职能。
审判职能：
复核大理寺、大理院和高等审判厅死刑案件，核定秋审、朝审案件。
2.大理院：
最高审判机关，“行政兼理司法”结束，民刑厅分立，合议庭审判。
大理院可以统一解释法令，全国有效。
大理院各厅、分院有权解释法律，如果解释与本庭或他庭成案（生效判决）有异，大理寺卿召集“总会”裁判。
实行四级三审制。
规定了法官及检察官考试任用制度。
改良监狱及狱政管理制度。
领事裁判权
确立：
1843年《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》。
中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则：
享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼由所属国审理；不同国家的侨民之间的争讼适用被告主义原则；享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼，前者是被告则适用被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。
审理机构：
一审由各国在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。
观审
外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等。
会审公廨
1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。
凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人诉讼案，由本国领事裁判或陪审；甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事审判并操纵判决。
它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
（二）民国
《中华民国临时约法》
临时性，依照三权分立原则，采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力。
规定了人民享有的权利。
确认了保护私有财产的原则。
（11年-21题）
中国历史上唯一一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件。
（11-21题，多）
《天坛宪草》
1913年
确认民主共和制度。
后袁世凯解散国会，遂成废纸
中华民国约法
又称“袁记约法”，北洋政府于1914年公布
彻底否定民主共和制度，代之以个人独裁
用总统独裁否定了责任内阁制
民国宪法
“贿选宪法”，1923年，是中国首部正式颁行的宪法，虚伪的民主形式
1947年《中华民国宪法》
表面上民主，而实际上的个人独裁。
政权三非：
既非国会制、内阁制，又非总统制。
罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。
但其后颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，则把宪法抽象的民主自由条款加以切实的否定。
以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
九、罗马法
罗马法
12表法
公元前450年，罗马国家第一部成文法。
诸法合体，私法为主，程序法优于实体法。
发展
法学家活动的加强——五大法学家（盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯）法学著作与法律解释具有法律效力。
《国法大全》的编纂——《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》（《法学汇编》）、《查士丁尼新律》，罗马法达到了最发达阶段。
分类
依对象可划分为公法与私法。
依表现形式划分为成文法与不成文法。
适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。
立法方式可划分为市民法与长官法。
按照权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。
私法
人法
自然人。
人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。
“人格减等”。
法人。
罗马法上虽没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度。
罗马法上法人分社团法人和财团法人两种。
婚姻家庭法。
“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”。
物法
物法，由物权、继承和债三部分构成。
“概括继承”后来逐步确立“限定继承”的原则。
债的原因：
契约、私犯、准契约、准私犯。
诉讼法
公诉和私诉：
公诉是对损害国家利益案件的审理，私诉是对有关私人利益案件的审理。
私诉程序先后出现了三种不同形式：
法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。
复兴
由“注释法学派”（法学成为一种科学）到“评论法学派”。
十、英美法系
（一）英国
英国法
法的渊源
普通法：
遵循先例、程序先于权利。
衡平法：
良心、正义。
衡平法优先。
制定法。
效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改。
高级法院
上议院（实际上的最高法院）、枢密院司法委员会、最高法院（上诉法院、高等法院、皇家刑事法院）。
英国陪
审制度
法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以撤销该陪审团，重新组织陪审团审判。
陪审团只管“事实”问题。
法官：
法律问题
律师制度出庭律师、事务律师（低级法院出庭）
（二）美国
美国
法的
创新
1787年联邦宪法。
世界第一部资产阶级成文宪法。
（序言无司法效力），无保护公民基本权利条款，为91年权利法案增加。
创造立法、司法双轨制
这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。
司法审查权
确立于1803年“马布里诉麦迪逊”案。
最早的反垄断法。
创造缓刑制度。
十一、大陆法系
法
国
“六法体系”，宪、民、商、刑、民诉、刑诉。
（拿破仑时代形成）
1789年《人权与公民权利宣言》。
第一次明确而具体地提出了资产阶级民主与法治的基本原则；奠定了法国宪政制度的基础；是多部法国宪法的序言。
1791年宪法。
法国第一部正式宪法；君主立宪；三权分立；积极公民、消极公民。
1804年《法国民法典》。
个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉；权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由、过失责任四大基本原则；资本主义社会第一部民法典，大陆法系的核心和基础。
德国
《萨克森法典》封建时代习惯法汇编。
1532年《加洛林纳法典》是刑法典。
1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。
1896年通过《德国民法典》，1900年正式施行。
1.全面规定了法人制度；2.法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。
深刻影响其他国家。
仿照《学说汇纂》五编制，总则债物亲属继承。
3.新原则：
对土地所有权干涉一定程度的容忍（相邻关系）；私权滥用之限制；在过错责任基础上增加无过错责任；契约订立自由一定限制。
保留了日耳曼法习惯。
魏玛共和国。
德国是经济立法和劳工立法的先导。
1919年，一战失败，资产阶级革命，皇帝逃跑，因此《魏玛宪法》只能是“民定”，不能是协定，更不可能是钦定。
法西斯专政。
随着1933年希特勒建立法西斯独裁统治，废除了资产阶级议会民主制和联邦制，强化希特勒的独裁统治。
《禁止组织新党法》。
日本
1889年“明治宪法”。
钦定宪法（天皇有权，人民无权，清末抄袭）。
有46个条文抄自普鲁士宪法，仅有3条独创。
1946年“和平宪法”（麦克阿瑟让它学美国）。
（1）天皇成了象征性国家元首；
（2）三权分立，责任内阁制；
（3）放弃战争，仅保留自卫权；（4）扩大国
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