买卖合同实务.doc

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合同纠纷案件实务中的几个问题 

 一、关于主体资格

·以未经注册登记企业名义进行民事活动由谁承担责任

对于未经注册登记即进行经营活动的，这类企业凡符合法人条件的，应当允许补办注册登记手续；不符合法人条件或者不补办注册登记手续的，不承认其主体资格，由实际履行的主体承担责任。

在公司筹备阶段进行经营活动的，如果是发起人为自己的利益以公司的名义进行的民事行为，公司不承担责任；如果发起人为公司设立的目的（即为公司利益）而进行的民事行为，设立后的公司应承担责任。

·机关内设事业单位是否具备民事主体资格

进行事业法人登记是获得事业法人资格的基本标志。

如果机关内设事业单位已经依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格，对外独立承担民事责任；如果仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业法人登记的，按照机关内设机构处理，应认定其不具有独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关法人承担。

·民办学校的民事主体资格如何确认

民办学校的主体认定依据是其在教育行政管理部门的登记形式，而不是办学许可证。

办学许可证仅是教育行政管理部门实施行政管理的许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。

根据民政部函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》规定，民办学校的登记形式有三种：

个体、合伙和法人。

民办学校在性质上虽属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质企业的相关法律规定，确认相应的民事主体资格。

·建筑企业的项目部是否具备民事主体资格

建筑企业项目部是建筑企业因经营需要为特定工程项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。

此类项目部的性质属于建筑企业的内设机构，除经过注册登记的具有其他组织民事主体资格的以外，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中有些项目部不是由建筑企业自行出资设立，而是由项目经理或其他企业挂靠建筑企业设立，向建筑企业上缴管理费，以项目部名义从事经营活动。

对于此类项目部的主体资格，应与建筑企业自己设立的项目部同样对待。

项目部签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。

·企业被注销后是否还具备民事主体资格

我国企业法人人格消灭采取登记要件主义。

企业法人登记一经国家法人登记管理机构注销，法人人格即不复存在，不再具有民事主体资格和民事诉讼主体资格。

这是指的一般情形。

实务中有的企业法人的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因则是被“吊销营业执照”，这种情形下就不能简单地认定企业不具备主体资格。

因为按《公司法》规定，“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”只是公司解散的事由之一，只能产生公司清算的后果。

公司终止必须经过清算，清算是公司法人资格消灭的必不可少的程序。

公司注销必须经过清算，未经清算的解散公司，法人人格仍然存续。

·银行内部上下级之间的诉讼主体如何区分

银行分支机构上下级之间的民事诉讼主体区分，是在同一法人内部进行的，不宜过于强调独立责任。

而应依据相关主体之间的关联程度来作出判断。

由下级银行作为合同当事人的，下级银行应是诉讼主体，上级银行也可依据内部债权划转或转让的规定或协议，直接成为诉讼主体。

由上级银行作为合同当事人的，一般应由上级银行作为诉讼主体。

特殊情况下，如下级银行能够证明其为实际放款人，或者有接受上级银行委托凭证的，或者与上级银行有债权转让协议的，下级银行可以替代上级银行成为诉讼主体。

二、关于合同效力 

·如何审查在合同上签字和盖章的效力

书面合同的签名和盖章问题较多，应区别不同情况进行处理：

1、假签名真印章或者真签名假印章。

一般只要有一个是真的，即可以认定合同成立。

就签名和印章的效力进行比较，一般认为，个人签名的效力高于其印章；单位印章的效力高于工作人员的签名；而法定代表人本人的签名效力最高。

2、其他人员代签名、下属工作人员模仿或者假冒签名。

判断其效力的标准是：

是否经过授权；是否属于履行职务；是否得到单位或法定代表人追认。

3、盗窃、盗用单位公章或盖有公章的空白合同书、介绍信以及私刻单位公章。

根据最高人民法院法释（1998）7号第五条规定，单位一般不承担民事责任。

单位有明显过错且与损失有直接因果关系的，应当承担赔偿责任。

4、单位管理人员越权使用公章、介绍信。

这是单位的内部管理问题，单位对外应当承担民事责任。

5、两个以上公章同时使用。

单位应当承担由此产生的全部民事责任。

6、已经作废的公章继续使用。

如未经过公示或者通知相对方，单位乃应承担责任。

·如何理解违反法律强制性规定的合同无效   

《合同法》第五十二条第一款（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

违反强制性规定的合同，是指当事人在订约目的、合同内容、合同形式上违反民法中的强制规范或者违反行政法规中的禁止性规范。

例如，外贸经营许可证制度，矿山开采特许制度等。

所谓强制性规范，是指命令当事人应当（必须）为一定行为的法律规范，违反该类规范的行为无效。

所谓禁止性规范，是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。

应当注意的是，禁止性规范又可区分为效力性规范与管理性规范两种。

效力性规范，是指对法律行为效力进行评价的规范，违反该规范的行为则构成绝对无效；管理性规范，是指具体规定包括主体资质或资格以及特定的履行行为的行政管理性法律规范，违反该类规范的合同并不当然无效，但违反者应当承担行政法上的责任。

实务中判断效力性规范和管理性规范的一个重要标准是，该项法律规定有无加入政府管理的要求。

·如何认定无权处分合同的效力 

依据《合同法》第五十一条规定：

无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。

对于权利人未追认或者无权处分的人事后未取得处分权的合同效力如何认定，争议较大。

倾向认为，应当将物权行为与债权行为区分开来，在权利人未追认或者无权处分的人事后未取得处分权的情形下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即处分权欠缺不影响合同的效力，合同仍然有效。

但依合同取得的债权不等于取得物权。

在合同履行中，如果无权处分人无法依照合同约定交付标的物，构成违约的，善意的合同相对人可以向无权处分人主张违约责任或损害赔偿责任。

三、关于代位权 

·可以行使代位权的债的范围

《合同法》第七十三条第一款规定：

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权。

该项法律并未规定债权人的债权以及债务人的债权均属于合同之债。

因此，代位权的行使并不限于合同之债的范围内，应当包括民法规定的其他债的类型。

只是排除一点，即对于专属于债务人自身的与人身权相关联的债权，债权人不得行使代位权。

·债权人能否对次债务人已被查封的财产行使代位权

分两种情况：

如果债务人作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产，说明次债务人已在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第七十三条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，在此种情况下，债权人行使代位权不符合条件。

如果债务人未申请查封次债务人的财产，而次债务人的其他债权人申请查封了次债务人的财产，此种情况下，债权人仍可行使代位权。

因为代位权的行使与债权的实现是两个不同范畴的问题。

·债权人在第三人提出执行异议时可否提起代位权诉讼

依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条规定，被执行人不能清偿债权，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行债务人通知。

同时，该规定第六十三第规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。

因此，第三人在被执行中提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。

四、关于违约金 

五、

·合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

我国法律没有法定违约金的规定，只有约定违约金的规定。

《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以在合同中约定违约金或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方对违约金的合同约定为前提。

如果双方对违约金没有约定，或者虽有约定但约定因违反法律规定无效时，当事人不得主张违约金。

守约方当事人可以依据《合同法》第一百零七条规定，要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。

·合同解除后，当事人能否主张合同约定的违约金合同解除的方式和条件不同，违约金适用也不同：

1、在双方协商一致解除合同的情况下，实质上是以新的合同代替原来的合同，违约金按新合同的约定处理，原合同关于违约金的约定原则上不再适用。

只有在单方违约，且新合同未对违约金作出新的约定的情形下，原合同中的违约金条款方可继续适用。

2、在非因一方违约，享有解除权的当事人依据合同约定解除合同的情形下，合同解除后，违约金不再适用。

3、在一方违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），守约方依法解除合同的情形下，违约金条款仍然适用，守约方当事人可以向违约方当事人主张违约金。

·如何认定违约金是否过高各地法院通常是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，更多的法官是以合同违约的实际损失作为衡量标准。

准确的做法，应当根据案件的不同情况，还应当考虑双方的违约中的过错的大小。

《合同法解释二》第28条规定：

当事人请求增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损益额为限。

增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第29条第二款规定：

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

该规定应是参照标准，而非绝对标准。

实际数额的确定应当综合考虑实际损失、合同订立的目的、当事人的预期、合同履行情况、过错程度等多种因素。

《合同法解释二》第28条第一款规定：

“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

” 

五、关于损失赔偿 

·赔偿损失可否与违约金、定金并用

赔偿损失是适用最广泛的一种违约责任承担方式。

它可以与实际履行、采取补救措施并用，在一定条件下，也可以与违约金、定金并用。

赔偿损失是否可与违约金并用要根据违约金的性质来确定。

对于补偿性违约金来说，因其目的在于补偿损失，获得了这种违约金不得另行要求赔偿损失。

对于惩罚性违约金来说，由于其目的旨在制裁违约行为，故可以与赔偿金同时并用。

赔偿损失可否与定金并用要根据定金是否为违约定金的来确定，如果是违约定金，则不能与赔偿金并用。

如果定金性质属于成约定金、立约定金、证约定金或者解约定金的，赔偿金可与定金并用。

·如何确定可得利益损失

可得利益损失，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润损失。

常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转销售利润损失等。

计算和认定应当采取三个规则：

一是可预见规则。

即不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失。

二是减损规则。

即合同法第119条规定的守约方应当采取适当措施防止损失的扩大。

该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大所采取的措施的合理性问题。

减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高。

三是损益相抵规则。

当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时其所能请求赔偿数额应当是损失减去获益的差额。

该规则旨在确定受害人因对方违约行为而受到的“净损失”。

通常可以扣除的利益包括：

标的物损毁的残余价值、本应支付而因违约发生免于支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。

根据上述三个规则，可得利益损失的计算公式是：

可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额—不可预见的损失—扩大的损失—受害方因违约获得的利益—必要的成本