合同担保.docx

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合同担保

保证

　　保证是指保证人和债权人约定，与债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行主合同的义务或者承担责任的行为。

抵押

　　抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为债权的担保。

当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

质押

　　质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，或者将其财产权利交由债权人控制，将该动产或者财产权利作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该动产或者财产权利折价，或者以拍卖、变卖该动产或者财产权利的价款优先受偿。

留置

　　留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

定金

定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行，预先支付另一方一定数额的金钱的行为。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行合同约定的债务的，无权要回定金；收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　上述5种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无需当事人之间约定。

其他4种担保方式需由当事人之间约定，是协议的担保方式。

流质契约:

在担保物权（抵押权、质权）实现以前，尤其是订立担保物权合同时，担保物权人和担保人便在合同中约定，在债务履行期限届满担保物权人未受清偿时，担保物的所有权移转归债权人所有，这种约定在法律上就被称为“流质契约”，应宣告无效。

相关介绍：

　　设定质权的当事人之间关于在债权已届清偿期而尚未受清偿时，质物所有权不依法律规定方法进行处分即移转于质权人的约定。

质权以移转占有为特点，债权到期不清偿时，质权人应依法定方法拍卖质物，就其卖得价金而受清偿，或与出质人订立契约取得质物的所有权以代替清偿，但法律不允许以设定行为或清偿期前的契约约定于债权已届清偿期而未为清偿时将质物的所有权直接移转于质权人，使质权人代替清偿而直接取得质物的所有权。

即使质物的价格与债权额相当，或双方已约定债权人应返还超过债权的价额，也仍为法律所禁止。

因此，流质契约，不论其内容如何，为罗马法以来多数立法例所禁止。

其立法理由在于防止债务人因一时的急迫以高价之物供较小数额债权作担保，在不能清偿时丧失所有权，从而显失公平。

但民法中关于流质契约的禁止规定一般不适用于当铺或其他以受质为营业者。

流质契约的无效，并不影响设定质权的契约本身，除非该质权设立契约以流质契约的有效作为成立条件。

相关法律规定：

　　《物权法》第186条规定：

“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

”该条是关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。

准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。

　　　然而，值得注意的是，流质契约无效并非指整个抵押合同无效。

《担保法司法解释》第57条第1款规定：

“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

”根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。

“应当注意的是，流质条款的无效并不直接导致担保合同的无效，否则，不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。

违反公序良俗无效，系指流质约定无效而言，而非担保全部无效，原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效

担保，是民法中的常考内容，涉及物权、债权两大部分。

我们首先从债权中合同的担保谈起。

合同的担保，是指对于已经成立的合同关系，为促使债务人履行债务，确保债权人实现其债权的法律制度。

　　合同的担保有五种方式：

保证、抵押、质押、留置和定金。

留置是直接依据法律规定而设立，其他方式由当事人约定。

由于抵押、质押和留置属于物的担保，所以又涉及物权问题，它们分别对应抵押权、质权、留置权。

而这三个又是非常重要的常考考点。

　　我们结合一个真实案例来分析一下：

　　据报道，6月20日长春30余名老人因所在单位拖欠薪水，将单位抵押给他们的一辆奔驰轿车用绳索拉走，当街叫卖。

　　问：

这些老人有无权利将该车出卖？

　　分析：

　　本案涉及抵押权问题，所谓抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。

　　在本案中，单位拖欠老人工资，单位是债务人，老人是债权人。

单位与老人约定，将单位所有的奔驰车抵押给老人。

此时，老人是抵押权人。

但老人并没有获得该车的所有权。

即使在单位到期不履行债务时，老人也不能获得奔驰车的所有权，仅享有就该车卖得价金优先受偿的权利。

　　所以，单位到期不履行债务时，抵押权人不得自行将该车拉出去卖掉。

虽然这些老人的处境很令人同情，但是他们强行私下行使抵押权却是违法行为。

　　就本案，老人可以依法将该车拍卖、变卖；也可与抵押人协议以抵押物折价，取得该车所有权。

　　这里还要再说一下“流质契约之禁止”问题。

以确定价格取得抵押物所有权，是抵押权实现的一种方式。

但是这要求：

（1）须当事人的协议；

（2）须于债权清偿期届满后订立协议；（3）不得损害其他债权人的利益。

　　从中可以发现，如果我们在签订抵押合同时，约定“债权人如到期无法履行债务，该抵押物所有权归抵押权人所有”，则这样的约定是无效的。

法律做出这种规定是为了保护抵押人和其他债权人的利益，防止在抵押权人趁人之危使抵押人做出仓促的、不平等的决定，同时也保证在实现抵押权时保护其他人利益。

　　下面我们再分析几道真题：

　　1.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的

　　A变价受偿性　B物上代位性　C不可分性　D从属性

　　分析：

BCD都是担保物权的性质，但本题所讲的是就担保物的全部行使权利，不论清偿的多少。

所以应该选C.

　　2.根据我国担保法规定，担保物权包括

　　A抵押权、质权和典权B抵押权、质权和留置权

　　C抵押权、质权、典权和留置权D抵押权、典权和留置权

　　本题可以与下一题一起分析。

　　3.在我国，典权属于（）。

　　A.担保物权B.用益物权C.动产物权D.完全物权

　　分析：

　　典权，是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。

典权的内容是占有、使用和收益，因此属于用益物权，而非担保物权。

典权的客体是不动产，因此排除选项C.典物的所有权仍为出典人享有，因此典权仅仅是定限物权。

　　从以上两题可见，同一内容05年和06年两年都考了。

这是法硕考试的一个特点，即题目可能反复考察。

所以考生应该认真分析近年真题。

　　4.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。

　　A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同

　　分析：

　　A.担保法第84条规定：

“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

”“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

”合同法规定承揽合同承揽人、运输合同承运人、保管合同保管人、仓储合同保管人和行纪合同行纪人可以依法行使留置权。

另外，借款合同的标的是金钱，这与后几类合同有显著不同。

　　5.抵押权的含义和法律特征。

　　答案要点：

（1）抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利（2分）。

（2）抵押权的特征：

　　抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性（1分）。

　　债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：

一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。

具有不可分性（2分）。

　　抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性（1分

留置权的特征

　　留置权除具有担保物权的共有属性外，其独特属性表现如下：

　　1、留置权人事先占有留置物

　　2、留置权只能是动产

　　3、留置权是法定担保物权

　　4、留置权具有留置和担保双重效力

　　留置权成立的条件

　　1、须债权人占有债务人的动产

　　2、须债务人逾期不履行债务

　　3、须债权的发生与占有该留置动产有直接的牵连关系

　　留置权人享有下列权利：

　　1、留置标的物

　　2、收取孳息

　　3、优先受偿的权利

置权人留负有下列义务：

　　1、妥善保管留置物

　　2、返还留置物

　　根据《担保法》第82条的规定，留置权属于法定担保物权，只适用于法律规定可以留置的合同。

　　留置担保的范围包括：

主债权及利息，违约金，损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　法律规定可以留置的合同：

　　依照《合同法》的规定，承揽合同的承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥有留置权。

从公安执法上看，.留置：

经公安机关批准将当场盘问发现的违法犯罪嫌疑人留在公安机关继续查问的行为。

留置权是指债权人对已占有的债务人的动产，在债权未能如期得到清偿前，留置该动产作为担保和实现债权的权利。

　　留置是我国经济生活中较普遍存在的一种合同担保形式。

其设定的目的，是督促债务人及时履行义务，在债务人清偿债务之前，债权人有占有留置物的权利。

当规定的留置期限届满后，债务人仍然不履行债务的，债权人可以依照法律规定折价或者拍卖、变卖留置物，并从所得价款中得到清偿。

如果债务人在规定期限内履行了义务，债权人应当返还留置物，不得滥用留置权。

特点

　　归纳起来留置担保具有以下特点：

（1）留置担保，依照法律规定直接产生留置权，不需要当事人之间有约定为前提。

（2）被留置的财产必须是动产。

（3）留置的动产与主合同有牵连关系，即必须是因主合同合法占有的动产。

（4）留置权的实现，不得少于留置财产后两个月的期限。

（5）留置权人就留置物有优先受偿的权利。

留置担保的范围

　　《担保法》第八十三规定：

“留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

”

　　债务人违反合同的约定的违约金，包括法定违约金和约定违约金。

违约金是一种重要的民事责任形式。

直接由法律或者条例规定的违约金，称为法定违约金。

无法定违约金标准或者虽有法定违约金标准但当事人不理会这种规定，而由双方当事人在合同中商定违约金条款，此种违约金为约定违约金，法律承认约定违约金的效力。

　　损害赔偿金，是在保管、加工承揽、运输等合同关系中，由于一方的违法行为给另一方造成财产损失，即发生损害赔偿责任，由实施违法行为一方支付一定数额的损害赔偿金以弥补受害人因违法行为所遭受的财产损失。

损害赔偿责任是民事责任中最重要常用的责任形式，由于强调民事责任的补偿性质而有别于行政责任和刑事责任的财产责任形式。

　　这里损害赔偿金责任应包括两个方面：

（1）由于债务人逾期不付价款所发生的违约行为所生的损害赔偿责任；

（2）留置物本身之隐有瑕庇所致的侵权损害之债。

　　关于保管费用。

留置权人有妥善保管留置物的义务，同时也有权向留置人请求保管费用。

这里要注意两个问题：

一是留置人必须以善良管理人之注意尽保管义务。

二是留置物保管费用如何合理限制。

保管费用的开支应以必要为原则，即为留置物保全完好功能无损所必要的保管费用的支出方为合理。

当留置权人与留置人对保管费用的支出发生争议时，法院将本着公平和诚实信用的原则加以裁定。

　　所谓实现留置权的费用，也就是实行留置权时所进行的必要支出。

　　实行留置权包括：

（1）留置物折价，所有权归于留置权人，原债权消灭，留置权亦随之消灭。

（2）将留置物拍卖，从其价款中优先受偿。

由此可见，行使留置权的费用一般包括：

所有权转移时的签约、公示手续等费用，申请拍卖等拍卖费用。

订立合同

　　留置是债权人以继续占有控制债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。

留置担保是债权人依照法律的规定而直接享有的权利，具有直接支配留置物的效力，属于法定担保物权，它不能由双方当事人自由约定，而必须是法律直接规定，可以说，留置担保的成立条件、适用范围、担保范围、留置权的效力、留置权的消灭都由法律明确规定，不能由当事人约定，这是留置权与其他担保物权的区别之一。

既然不用当事人约定，当然也就不存在需要当事人之间订立合同的问题。

留置担保适用的合同

　　留置担保只限于法律有明文规定的保管合同、运输合同、加工承揽合同的范围内行使。

法律未作规定的，不适用留置这种担保方式。

保管合同是指保管人有偿地保管寄托人交付的寄托物，并在期限届满或依寄托人请求时将原物返还寄托人的合同。

运输合同是指承运人按照约定的时间和运输方式在规定期限内将承运的货物运送到指定的地点，货物托运人为此支付运价的一种协议。

加工承揽合同是指一方用自己的设备、技术和劳力，依照他方的要求完成一定的工作，他方应接受所完成的工作并给付约定报酬的协议。

加工承揽合同的标的是劳动成果，不论体力劳动和脑力劳动成果，也不论成果在客观上有无财产上的价值，均可成为加工承揽合同的标的。

法律之所以限制留置担保只适用于这三类合同，是与我国的市场经济尚在过渡之中相适应的。

随着我国市场经济的深化和与之相适应的法律制度不断完善，留置担保的适用范围也会依法律规定逐步扩大。

1、定金具有从属性。

　　定金随主合同的存在而存在，随着合同的消灭而消灭。

　　2、定金的成立具有实践性。

　　定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定。

而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。

只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。

　　3、定金具有预先支付性。

　　只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到担保的作用。

因此，定金具有预先支付性。

　　4、定金具有双重担保性。

　　即同时担保合同双方当事人的债权。

就是说，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。

三、定金的作用和性质

　　1、担保合同履行，属于债的担保。

　　2、证明合同成立。

具有相对独立性。

　　3、有预先给付的性质

　　4、定金属于违约定金

四、定金的分类

1、订约定金

定金

订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。

定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。

最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。

2、成约定金

　　成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。

（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。

）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。

3、解约定金

　　解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。

解约定金是以一方解除合同为适用条件。

设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。

　　3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。

　　3.2合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。

　　3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。

　　3.4定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。

4、违约定金

　　违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。

　　《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。

债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

5、证约定金

　　证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。

证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。

《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明（如收据）为主合同业已经成立的证据。

事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。

五、定金的性质的确定

　　1、定金的性质可以由当事人约定。

当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。

例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金；对于成约定金、证约定金，亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。

　　2、在有些情况下，即便当事人未约定，也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质。

如违约定金、解约定金和成约定金合同，是主合同的从合同，而从合同存在必能证明主合同的存在，故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质。

　　3、当事人未对定金性质作出约定时，应当作出相应的推定。

一般情况下，应当推定该定金仅具有定金的一般性质。

根据《担保法》规定的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，我国定金的一般性质应当为违约定金。

六、定金的数额

　　1、定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。

司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

意图显然是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。

　　2、法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。

七、定金罚则

　　1、定金罚则具体内容

　　给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。

当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　2、定金的适用需要符合以下几个条件：

　　2.1定金合同是实践合同，需要定金的实际交付。

　　定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。

　　2.2主合同必须有效。

　　这是由定金合同的从属性所决定的。

如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。

但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。

　　2.3当事人不履行债务且无法定免责情形。

　　3、《担保解释》对适用定金罚则的几种特殊情况作出的规定：

　　3.1视为不履行被担保的债务的情况。

　　因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。

但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

　　3.2不完全履行合同时的定金罚则。

　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　3.3因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。

　　因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

八、定金与其他担保的区别

1、目的不同

　　保证、抵押、质押、留置担保的目的，都只在于确保债权人一方的利益，对债务人不提供任何保障。

而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障。

2、法律效果的区别

　　2.2.1保证产生的权利为债权，不具有优先受偿性；

　　2.2.2定金产生的权利也是债权，同样不具有优先受偿性；

　　2.2.3抵押、留置、质押取得的是担保物权，对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。

3、性质不同

　　定金罚则具有惩罚性，其他几种担保都不具有惩罚性。

九、定金与相关问题研究

　　1、双方违约时定金罚则的适用

定金

1.1所谓双方违约，是指在一个合同关系中，负有对待给付的双方当事人，都分别违反合同规定，破坏了合同双方各自期待的合同利益，而应当各自承担责任的情形。

　　1.2在双方违约的情形中，如果一方违约属于法定或者约定的适用定金罚则的情形，另一方就其他事项违约，则仅就前者单方适用定金罚则，对后者可以追究其相应的违约责任。

如果双方违约均属于法定或者约定的适用定金罚则的情形，则对二者均适用定金罚则，即一方丧失定金，另一方双倍返还定金，相互抵消后，给付定金的一方当事人可以收回全部或者部分定金。

　　1.3实务中，在处理上述问题时，应当注意区分双方违约和抗辩权的适用，防止将成立抗辩权的单方违约误判成为双方违约。

　　2、定金与违约金条款的适用

　　2.1我国《合同法》第116条规定：

“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

”

　　2.2从法理上进行分析，定金罚则具有惩罚性，违约金也具有惩罚性，如果同时并用，则有违公平原则的基本精神。

对于违约方过于苛刻，另一方则获得不应该获得的收入。

　　3、适用定金罚则可否请求损害赔偿

　　定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，两者应该区分开来。

如果一方违约造成实际损失，另一方适用定金罚则的同时，可同时请求损害赔偿。

但是适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和。

　　4、一方在适用定金罚则的同时，可否请求另一方实际履行合同

　　如果该定金的性质属解约定金，一方适用定金罚则的同时就不能请求另一方实际履行合同；但如果属违约定金、订约定金或成约定金，一方适用定金罚则的同时，就还可以请求另一方实际履行合同。

十、定金与相关概念的区别

　　1、定金与保证金

　　1.1保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。

　　1.2在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：

一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。

另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。

　　1.3保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用，但其没有双倍返还的功能。

而且当事人可以自行约定定金的作用功能（如：

合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价）。

而这些功能是保证金不具备的。

　　1.4保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。

双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可；保证金的数额可以相当于债务额，并不像定金那样，其总额不得超过主合同总价款的20%，而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。

　　2、定金与预付款

　　2.1预付款概念

　　预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在